申请人：宜兰食品工业股份有限公司
　　委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
　　被申请人：沂水许姐电子商务有限公司
　　
　　申请人于2019年12月10日对第21113766号“开心许姐及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：
　　一、争议商标与申请人在先第11160980号“开心”商标、第3239971号“开心相伴”商标、第10854857号“开心包”商标、第8906722号“开心相伴美味相随 随身包”商标、第12634280号“开心分享桶 什锦茶点及图”商标、第3244702号“开心相伴”商标、第10854856号“开心包”商标（以下分别称引证商标一至七）构成类似商品上的近似商标。共同使用将导致相关公众的混淆、误认、违反了《商标法》第三十条之规定。
　　二、被申请人申请注册争议商标的行为违反了诚实信用原则，违反了《商标法》第七条第一款、第四十四条第一款之规定。
　　三、争议商标的核准注册带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。
　　综上，请求依据《商标法》第七条第一款、第十条第一款第（七）项、第三十条、第四十四条第一款的规定，予以争议商标无效宣告。
　　申请人提交了以下主要证据：
　　1、争议商标及引证商标档案信息件；
　　2、联合使用声明、销售清单及发票、产品图片；
　　3、申请人商标受保护证明材料、荣誉证书材料。
　　被申请人在我局规定期限内未予答辩。
　　经审理查明：
　　1、争议商标由被申请人于2016年8月26日向我局提出注册申请，核定使用在第29类“以水果为主的零食小吃；柿饼；山楂片；以果蔬为主的零食小吃；咸蛋；咸菜；牛奶制品；干食用菌；食用油；加工过的坚果”商品上，经异议程序予以核准注册，并于2019年5月21日予以注册公告。
　　2、引证商标一至七均为本案申请人所有人，申请注册时间均早于争议商标申请注册之日，分别核定使用在第29类、32类、30类商品上。
　　3、引证商标二经撤销三年未使用及撤销三年未使用复审程序，依法予以撤销，故不再构成在先权利障碍。引证商标三经撤销复审程序被予以撤销，至本案审理时止，该决定尚未生效。
　　我局认为，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年《中华人民共和国商标法》（以下称2013年《商标法》），相关程序问题仍适用2019年《中华人民共和国商标法》（以下称2019年《商标法》）。2013年《商标法》第七条为原则性条款，其精神已体现在其他条款中，我局将根据当事人的理由、事实和请求，适用相应的2013年《商标法》实体条款予以审理。
　　一、争议商标的注册是违反2013年《商标法》第三十条之规定。
　　争议商标核准使用的商品与引证商标六、七核准使用的商品不属于类似商品，未构成类似商品上的近似商标。
　　争议商标核定使用的“肉”等商品与引证商标一、四、五核准使用的“肉脯”等商品属于类似商品。争议商标与引证商标一、四、五在文字构成、呼叫等方面构成近似商标。若共存于市场，使用在类似商品上，易造成消费者的混淆和误认，已构成2013年《商标法》第三十条规定之情形。鉴于引证商标三有效与否，对本案结论并无实质性影响，故我局对其与争议商标之间是否存在权利冲突不再予以评述。
　　二、争议商标的申请注册是否违反2013年《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。
　　2013年《商标法》第十条第一款第（七）项旨在禁止带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的文字、图形等作为商标使用；争议商标所表示内容并非容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的文字、图形或贬义及其他消极含义，不至欺骗相关公众。争议商标的申请注册未违反2013年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
　　三、争议商标的申请注册是否违反2013年《商标法》第四十四条第一款之规定
　　2013年《商标法》第四十四条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段”系指扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。争议商标不存在上述情形，未违反上述条款规定。
　　综上，申请人无效宣告理由部分成立。
　　依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。