申请人：重庆石三郎食品有限公司
　　委托代理人：北京贵都商标代理事务所有限公司
　　原异议人：重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司
　　
　　申请人不服我局(2021)商标异字第0000032114号不予注册决定，于2021年04月06日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人提出异议申请的主要理由：一、被异议商标与原异议人第902855号“胖子”商标、第4107352号“胖子”商标、第12503471号“胖子”商标（以下引证商标一至三）构成同一种或类似商品上的近似商标。二、各引证商标在被异议商标申请注册前已具有极高影响力，达到驰名商标的程度，被异议商标是对原异议人驰名商标的复制、摹仿。三、申请人申请注册被异议商标属于不以使用为目的的恶意注册商标行为。四、原异议人与申请人存在商标侵权纠纷，申请人是故意摹仿原异议人产品外包装，主观恶意明显。被异议商标易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆，违反诚实信用原则。综上，原异议人依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第十三条、第三十条等相关规定，请求对被异议商标不予核准注册。
　　原异议人提交了以下主要证据（以复印件形式）：
　　1、原异议人的证据保全公证书、渝北区市场监督管理局行政处罚决定书；
　　2、重庆自由贸易试验区人民法院判决书；
　　3、重庆市志•出入境检验检疫志；
　　4、企业荣誉证书；
　　5、“胖子”产品展示；
　　6、2015年-2017年审计报告；
　　7、部分宣传及使用证据；
　　8、月半之子商标高院判决、市场中摹仿产品的证据保全公证书；
　　9、“胖子”调料网络检索结果等。
　　申请人在异议阶段提交了答辩意见。
　　申请人在异议阶段提交以下证据：（2019）渝01民终10683号民事判决书、相关异议决定书、申请人所获荣誉证书、“胖子妈”战略合作协议现场照片、作品登记证书、植入合作合同及拍摄现场图片、全国糖酒会广告代理合同、申请人参加活动照片、申请人宣传使用证据、申请人与第三方签订的设备购销合同等。
　　我局不予注册决定认为，被异议商标“胖子鱼”指定使用商品为第30类“调味品；蜂蜜；食用香辛料；味精；调味酱汁；糖果；巧克力；家用嫩肉剂；发酵剂”。原异议人引证在先注册的第902855号、第4107352号、第12503471号“胖子”商标核定使用商品为第30类“醋；酱油；调味品”等。被异议商标指定使用的“调味品；食用香辛料；味精；调味酱汁；糖果；巧克力”商品与原异议人引证商标核定使用商品属于类似商品，且被异议商标完整包含原异议人引证商标，如予并存使用易使消费者误认为被异议商标所标识的商品来源于原异议人或与原异议人存在某种特定联系，因此双方商标构成使用于上述类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用在其他非类似商品上，可以起到区别商品来源的作用，应不致造成消费者的混淆和误认。原异议人称申请人申请注册被异议商标违反《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项等的相关规定缺乏事实依据。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：第37521679A号“胖子鱼”商标在“调味品；食用香辛料；味精；调味酱汁；糖果；巧克力”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
　　申请人复审的主要理由：被异议商标与引证商标一至三在呼叫、整体外观等方面区别明显，不会造成相关公众混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标为申请人所独创，结合企业经营范围打造的独创性商标，不具有任何恶意，被异议商标在业界和相关公众中已具有一定的影响。故申请人请求对被异议商标在复审商品上的注册申请予以核准注册。
　　原异议人在我局规定期限内提交了意见：被异议商标与引证商标一至三构成类似商品上的近似商标。被异议商标侵犯了原异议人的在先字号权。申请人申请注册被异议商标的行为属于“以其他不正当手段取得注册”的情形。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款等相关规定，请求对被异议商标在复审商品上的申请不予核准注册。
　　原异议人在规定期限内提交了证据。
　　经审理查明：
　　1、被异议商标由申请人于2019年4月15日申请注册，指定使用在第30类蜂蜜等商品上，初步审定后被本案原异议人提出异议。我局审理决定异议理由部分成立，被异议商标在“调味品；食用香辛料；味精；调味酱汁；糖果；巧克力”商品上不予注册，在蜂蜜；家用嫩肉剂；发酵剂商品上准予注册。本案申请人不服，在法定期限内向我局申请复审。
　　2、引证商标一、二由原异议人在被异议商标申请注册前即已获准注册，分别核定使用在第30类火锅佐料、调味品、糖等商品上，现均为有效在先商标。
　　引证商标三由原异议人在被异议商标申请注册前即已获准注册，指定使用在第30类茶等商品上，后经我局无效宣告裁定在酱油等部分商品上宣告无效，在茶商品上予以维持，现处于再审诉讼中。
　　以上事实有商标档案予以佐证。
　　我局认为，鉴于我局不予注册决定已核准被异议商标在“蜂蜜、家用嫩肉剂、发酵剂”商品上的注册申请，本案不再对被异议商标在前述商品上的注册申请是否应当核准注册进行审查，仅对被异议商标在复审的调味品；食用香辛料；味精；调味酱汁；糖果；巧克力商品上是否应当核准注册的问题进行全面审查。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条的规定，商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的理由进行审理。因此，本案中，原异议人参加本案复审发表意见理由中超出其异议理由的部分，不属于本案审理范围，即被异议商标违反了《商标法》第三十二条、第四十四条第一款规定的理由，我局不予评述。原异议人请求不予核准被异议商标所援引的《商标法》第七条为总则性条款，其实质内涵已体现在《商标法》的具体规定之中。根据我局异议决定、当事人的主张、事实及提交的证据等，经合议组合议，本案的焦点问题归纳为：
　　一、被异议商标与引证商标一至三在复审商品上是否构成《商标法》第三十条所指的情形。被异议商标显著文字“胖子鱼”与引证商标一、二认读文字“胖子”在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。被异议商标指定使用的调味品、糖果等全部复审商品与引证商标一、二核定使用的调味品、糖等商品在功能用途、销售场所等方面相近，属于相同或类似商品。被异议商标与引证商标一、二在上述商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，被异议商标与引证商标一、二在复审商品上已构成《商标法》第三十条所指的所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。申请人提交的证据部分未显示具体形成时间，部分与被异议商标的商业使用无关，不足以证明被异议商标经使用已产生足以与引证商标一、二相区分的显著特征，从而不致与引证商标一、二相混淆。鉴于引证商标三处于再审诉讼中，权利状态不确定，但不影响本案审理结果，故对于被异议商标与引证商标三是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标我局不予评述。此外，申请人提交的作品登记证书的情况及所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案被异议商标获准注册的当然理由。
　　二、本案中，鉴于本案已依据《商标法》第三十条的规定对被异议商标指定使用的调味品、食用香辛料、味精、调味酱汁、糖果、巧克力商品上对原异议人的在先商标权利予以保护，在上述商品上不再适用《商标法》第十三条的规定进行审理。
　　三、被异议商标在复审商品上的注册申请是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项之情形。被异议商标并未带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，故被异议商标在复审商品上的注册申请未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
　　此外，原异议人所提《商标法》第四条等其他理由因缺乏事实及法律依据，我局不予支持。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在复审商品上不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。