申请人：北京世纪星碟文化传播有限公司
　　委托代理人：北京力恒国际知识产权代理有限公司
　　被申请人：北京石乐皓风文化传播有限公司
　　
　　申请人于2020年05月21日对第23498642号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：一、引证商标图形品牌是申请人在先使用并申请注册的具有极高知名度的品牌。而系争商标的注册申请侵犯了申请人的在先权利。二、2015年底申请人授权被申请人的法人“石娟”独家代理经营引证商标图形品牌。代理期限为5年，但在代理期间，被申请人曾多次利用“女子十二乐坊12 GIRLS BAND及图”的知名度及影响力私自承揽业务，牟取利益，授权他人使用相关作品，且被申请人还对该引证商标无端提出无效宣告申请，这种不正当的行为已严重损害了申请人的合法权利，违反了诚实信用原则。三、申请人与被申请人之间有品牌代理关系，被申请人不可能不知晓申请人引证商标图形品牌的存在，却还在近似产品上申请注册与之相同的商标，其主观上明显存在恶意。四、争议商标与申请人在先使用并注册的第22596997号“图形商标（以下称引证商标）构成类似商品上的近似商标，侵犯了申请人的在先权利。五、引证商标图形品牌为申请人独创品牌，是申请人精心打造，争议商标恶意注册在先使用并具有一定影响的引证商标，给申请人造成严重的不良影响。六、引证商标图形品牌是申请人最先注册使用的商标，争议商标的注册侵犯了申请人的在先权利。七、争议商标的核准注册，将导致消费者误认误购。八、引证商标图形品牌是申请人独创性品牌，申请人经过深思熟虑后方才定稿完成，具有审美效果的崭新作品，并获得了作品著作权的保护，争议商标的注册申请侵犯了申请人的作品著作权。九、被申请人违反诚实信用基本原则，其注册和使用争议商标是不正当竞争行为。综上，《商标法》第九条、第三十二条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民法通则》第四条及《反不正当竞争法》第二条之规定，予以争议商标无效宣告。
　　申请人提交了以下主要证据：
　　1、“女子十二乐坊”乐团所获奖项以及爱心慈善公益捐助活动；
　　2、申请人“女子十二乐坊”商标自创以来的部分海内外演出宣传活动及媒体报道；
　　3、申请人“女子十二乐坊12 GIRLS BAND及图”及“12 GIRLS BAND”相关商标的注册证明；
　　4、申请人授予石娟使用“女子十二乐坊”的代理协议；
　　5、被申请人私自授权他人使用“女子十二乐坊12 GIRLS BAND及图”相关作品；
　　6、为申请人私自申请注册“女子十二乐坊12 GIRLS BAND及图”商标的相关证明资料；
　　7、作品著作权登记证书。
　　我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过第1711期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
　　经审理查明：
　　1、争议商标由被申请人于2017年4月10日提出注册申请，于2018年4月7日获准注册，核定使用在第15类“簧（管）乐器；乐器；弦乐器；笛；琵琶；笙；校音扳头；音叉；乐器架；校音器（定音器）”商品上。至本案审理时止，其为有效注册商标。
　　2、引证商标为申请人所有，其申请注册日期早于争议商标申请注册日，核定使用在第41类“教育；组织教育或娱乐竞赛；组织表演（演出）；娱乐服务；演出；广播和电视节目制作；演出制作；电视文娱节目；健身俱乐部（健身和体能训练）；现场表演”服务上。至本案审理时止，为有效注册商标。
　　我局认为，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。2013年《商标法实施条例》第六十二条规定“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请”。我局认为，鉴于我局已在商评字[2019]第0000112931号无效宣告请求裁定书对申请人基于《商标法》第九条、《中华人民共和国民法通则》第四条及《反不正当竞争法》第二条、第三十二条所指以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标、第四十四条第一款所提理由进行审理，申请人再次依据相同的事实和理由主张争议商标违反前述条款，已构成2013年《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条所指情形，故对申请人该部分主张应予驳回。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为以下几点：
　　一、申请人在本案理由中主张争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，我局将之归纳至2013年《商标法》第三十条所指情形进行审理。
　　争议商标与引证商标在图形要素构成、整体外观等方面相近；争议商标指定使用的“簧（管）乐器”商品与引证商标核定使用的“教育”等服务不属于类似商品或服务，因此双方商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。
　　二、争议商标的注册是否违反2013年《商标法》第三十二条之规定。
　　本案中，申请人提交的证据7作品登记证书显示，申请人于2002年8月8日创作完成了该美术作品，并于2002年8月8日予以发表。该《著作权登记证书》的登记日期为2018年9月28日虽然晚于争议商标申请日期，但申请人早在2003年初已将上述美术作品作为商标进行了宣传使用，申请人提交的证据1、2所获奖项以及爱心慈善公益捐助活动、海内外演出宣传活动及媒体报道的宣传材料等证据可以证明，其在争议商标申请注册日之前已将前述作品作为商业标志使用，故在无相反证据反驳的情况下，可以认定申请人为有权主张引证商标图形美术作品著作权的直接利害关系人。鉴于在争议商标申请日之前，申请人已将上述美术作品进行了公开宣传，且证据4显示申请人曾授权被申请人独家代理注册商标“女士十二乐坊”的使用权及该注册商标项下的所有品牌及品牌LOGO的经营代理事宜，由此被申请人完全具有接触上述作品的可能性。本案争议商标图形与申请人主张著作权的图形作品在构成要素、表现形式、视觉效果等方面相近，两标志已明显构成实质性相似。被申请人在未经申请人许可或同意的情况下，申请注册争议商标的行为，损害了引证商标标志的在先著作权。故争议商标的注册已构成2013年《商标法》第三十二条所指的损害他人现有的在先权利（著作权）之情形。
　　申请人其他理由缺乏事实和法律依据，我局不予支持。
　　依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十二条、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。