申请人：京都念慈菴总厂有限公司
　　委托代理人：北京万慧达知识产权代理有限公司
　　被申请人：仇文华
　　
　　申请人于2017年12月26日对第16940790号“念慈”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：
　　1、争议商标与申请人的第293975号“念慈菴及图”商标（以下称引证商标一）、第1130792号“念慈菴及图”商标（以下称引证商标二）、第6608503号“念慈菴”商标（以下称引证商标三）、第1202272号“念慈菴”商标（以下称引证商标四）构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条的规定。
　　2、申请人的引证商标四经长期宣传和使用已在中成药商品上具有较高知名度，为相关公众所熟知，并已被认定为驰名商标。争议商标是对引证商标四的复制、摹仿，易误导公众，损害了申请人的利益，违反了《商标法》第十三条第三款的规定。
　　3、被申请人傍名牌的行为具有明显主观恶意，有违诚实信用原则，违反了《商标法》第七条、第四十四条的相关规定。
　　4、申请人的企业具有较高知名度，争议商标侵犯了申请人的在先商号权，违反了《商标法》第三十二条的规定。
　　5、争议商标的注册带有欺骗性，易使公众对产品的质量等特点产生误认，并产生不良社会影响。因此，争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项的规定。
　　综上，依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）及（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条的规定，申请人请求宣告争议商标无效。
　　申请人向我委提交了以下主要证据：
　　1、申请人介绍及关于“京都念慈菴”故事的网页文章报道；
　　2、相关裁定书、判决书；
　　3、申请人企业排名及念慈菴蜜炼川贝枇杷膏销售金额排名；
　　4、相关销售证据，如购买合同、发票等；
　　5、相关宣传证据，如报刊报道、海外認刊合同書、广告代理合同、广告业务发布合同、广告投放订单、发票、宣传照片及品牌推广活动相关证据等；
　　6、申请人从事公益活动相关证据，如照片、报刊报道等；
　　7、申请人及“念慈菴”商标所获荣誉；
　　8、网络媒体对误购的相关报道、消费者輿论及药监局针对非药品冒充药品现象发布的官方文件；
　　9、百度联盟及Google对“念慈菴”的搜索结果。
　　我委向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我委通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
　　经审理查明：
　　1、争议商标由被申请人于2015年5月13日申请注册，指定使用在第33类果酒（含酒精）等商品上。该商标经商标局（2017）商标异字第0000039868号《第16940790号“念慈”商标准予注册的决定》予以核准注册，核准注册日为2017年10月28日。
　　2、申请人的引证商标一至四的申请注册日及获准注册日均早于争议商标的申请注册日，引证商标一、二、四分别核定使用在第5类药品、中药、中药成药等商品上，引证商标三核定使用在第30类咖啡等商品上。至本案审理之时，上述引证商标均在专用权期限内。
　　3、商标局于2006年认定“念慈庵”商标在中药成药商品上已具有较高知名度，为相关公众所熟知。我委曾分别于商评字[2014]第0000072083号《关于第9144298号“念慈庵”商标异议复审裁定书》、商评字[2013]第102096号重审第0000000841号《关于第3882241号“念慈庵 nighzian”商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2013]第89505号重审第0000000955号《关于第4251855号“京都念安堂京都念安堂KINGTO LIM ON TONG及图”商标异议复审裁定书》中认定引证商标四在第5类中药成药商品上为中国相关公众普遍知晓，已经建立了较高知名度及广泛影响。
　　以上事实有相关商标档案及申请人证据2、7在案佐证。
　　我委认为，申请人请求宣告争议商标无效所援引的《商标法》第七条为总则性条款，其实质内涵已体现于《商标法》的具体条款中，我委将根据当事人的评审理由、提交的证据适用《商标法》的相应具体条款予以审理。
　　根据当事人陈述的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标一至四是否分别构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第三十条的规定。 二、争议商标是否构成对引证商标四的复制、摹仿，违反了《商标法》第十三条第三款的规定。三、争议商标是否损害了申请人的在先商号权，违反了《商标法》第三十二条的规定。
　　关于焦点问题一，争议商标指定使用的第33类果酒（含酒精）等商品与引证商标一至四分别核定使用的第5类药品、中药、中药成药等商品、第30类咖啡等商品在功能用途、消费对象等方面存在一定差别，不属于类似商品。因此，争议商标与引证商标一至四并存使用在非类似商品上，不易引起相关消费者的混淆、误认，未构成《商标法》第三十条所指使用在类似商品上的近似商标。
　　关于焦点问题二，根据申请人提交的在案证据及我委审理查明第三项可知，申请人的引证商标四经过长期使用，并在全国范围内通过多种广告媒介进行广泛宣传，在中药成药商品上已为中国相关公众普遍知晓，并具有较高的知名度。争议商标“念慈”与引证商标四“念慈菴”的文字构成、呼叫、含义等方面均十分相近，争议商标已构成对引证商标四的摹仿。争议商标指定使用在果酒（含酒精）等商品上，易使消费者认为上述商品为申请人授权生产或者与申请人之间存在某种特定关联，从而对商品的来源产生混淆和误认，致使申请人的利益受到损害。因此，争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第三款的规定。
　　关于焦点问题三，鉴于申请人提交的证据不足以证明申请人的“京都念慈菴”商号在争议商标注册日之前在果酒（含酒精）等相同或类似商品所属行业已经使用并具有一定知名度。因此，我委认为争议商标的注册并未违反《商标法》第三十二条的规定。
　　另，《商标法》第十条第一款第（七）项规定所指“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的标志主要指故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使相关公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认的标志。《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“不良影响”是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形。鉴于目前尚无证据表明争议商标存在上述情形，故本案不能认定争议商标违反了《商标法》第十条第一款第（七）项及第（八）项的规定。
　　《商标法》第四十四条第一款所禁止的 “以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”行为，是指争议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，以及基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。本案争议商标依据《商标法》第三十条被宣告无效，已对申请人商标权利予以保护，不再适用《商标法》第四十四条第一款。
　　依照《商标法》第十三条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
　　争议商标予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。