申请人：AESCULAP AG
　　委托代理人：中国专利代理(香港)有限公司
　　
　　申请人不服我委商评字[2015]第0000097084号《关于国际注册第1200886号“FLEXHeart”商标驳回复审决定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2016）京73行初1513号行政判决书，判决撤销我委被诉决定，并责令我委重新作出决定。我委不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院（以下简称北京市高院）。北京市高院作出（2016）京行终5571号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。我委依法重新组成合议组进行了审理。
　　北京市高院判决认为，阿斯卡拉波公司在一审诉讼阶段提交了世界知识产权组织核准对申请商标指定使用的商品进行限定的通知，该通知表明申请商标指定使用商品从“外科和矫形植入物；外科、医疗以及兽医器械和仪器；牙科器械和仪器”限定为“外科仪器和器械、牙科设备和仪器、矫形用物品”。二审审理期间，阿斯卡拉波公司再次向世界知识产权组织提出对申请商标指定使用商品进行限定，经世界知识产权组织和我国商标局核准后，申请商标指定使用在“用于定位和稳定目标脉管的心脏外科组织稳定器；牙科器械和仪器；矫形植入物”商品上。本院认为，鉴于阿斯卡拉波公司在二审期间对申请商标重新指定使用商品进行限定并被商标局核准后，驳回复审的审查基础发生了变化。一审法院未等商标局对重新限定商品进行核准后即作出判决有所不妥，但是其根据情势变更原则，撤销被诉决定，判令商评委须基于新的事实就申请商标的申请注册是否违反商标法相关规定重新进行审查的结论并无不当。
　　经审理查明：第8596604号“FLEX”商标（以下称引证商标二）因连续三年不使用被商标局决定予以撤销，该决定已生效。
　　根据法院判决及我委经审理查明情况，我委认为，鉴于引证商标二已丧失在先权利，申请商标与之已不存在商标权利冲突。申请商标指定使用的“矫形植入物”复审商品与第4190802号“FLEX1”商标、第11601955号“FLEX28”商标、第11601956号“FLEX24”商标（以下分别称引证商标一、三、四）核定使用的商品不属于类似商品，申请商标使用在上述不类似商品上与引证商标一、三、四未构成类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的“用于定位和稳定目标脉管的心脏外科组织稳定器”复审商品与引证商标一核定使用的“神经病学导管”等商品、引证商标三、四核定使用的“医用电极”等商品属于类似商品。申请商标与引证商标一、三、四的前四个字母均为“FLEX”，其显著识别部分相同，容易被认为是系列商标，构成近似商标。申请商标与引证商标一、三、四共同使用在上述类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我委决定如下：
　　申请商标指定使用在第10类“矫形植入物”复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以核准，申请商标指定使用在第10类“用于定位和稳定目标脉管的心脏外科组织稳定器”复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
　　申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。