申请人：上海御锦堂保健食品有限公司
　　委托代理人：上海天润知识产权代理有限公司
　　被申请人：雷允上药业集团有限公司（原异议人：雷允上药业有限公司）
　　委托代理人：北京铸成联合知识产权代理有限公司
　　
　　申请人因第15393428号“雷允上”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000009320号不予注册决定，于2017年04月05日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
　　原异议人在异议阶段的主要理由：被异议商标是对原异议人在先注册的第560667号“雷允上及图”驰名商标的恶意摹仿及抄袭。且被异议商标的注册将损害原异议人的在先商号权。申请人与原异议人行业相近，其一直在网上销售“雷允上”的珍珠粉产品，申请人在知晓原异议人商标的情况下申请注册被异议商标的行为违反了《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条的规定。被异议商标的使用将导致公众对商品的质量和产地产生误认，从而对原异议人产生不良影响。综上，依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第十三条、第三十二条的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
　　原异议人向商标局提交了以下主要证据（复印件）：
　　1、原异议人企业营业执照复印件、企业沿革及文献记载证明等主体资格证据。
　　2、原异议人商标注册证据。
　　3、原异议人及其子公司财务报表、纳税证明及销售证明等材料。
　　4、原异议人及其商标的参展照片、电视报刊广告、媒体报道、产品包装等材料。
　　5、原异议人获得的部分荣誉证书。
　　6、原异议人雷允上商标受保护记录。
　　7、申请人京东店铺对“雷允上”珍珠粉的销售证据。
　　商标局不予注册决定认为，被异议商标为“雷允上”，指定使用于第11类“冷热湿巾机、矿泉壶、暖足器（电或非电的）”等商品上。原异议人引证在先注册的第560667号“雷允上及图”商标（以下称引证商标）核定使用商品为第5类的“中药成药、各种丸散、膏”等。被异议商标与原异议人引证商标指定使用商品不属于类似商品，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。原异议人注册并使用在第5类“中药成药”商品上的“雷允上及图”商标具有较强的独创性，经原异议人广泛宣传和长期使用已在相关消费者中具有较高知名度，并曾被商标评审委员会认定为驰名商标。被异议商标“雷允上”与该引证商标文字构成相同，已构成对原异议人驰名商标的复制和摹仿，且双方商标指定使用商品具有一定的关联性，核准被异议商标注册使用在其指定商品上容易误导公众，致使原异议人的利益可能受到损害。原异议人称原被异议人申请注册被异议商标侵犯其在先商号权证据不足。依据《商标法》第十三条第三款、第三十五条规定，对被异议商标不予注册。
　　申请人复审的主要理由：被异议商标为申请人独创，其指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，更不具有关联性。经查询，已有他人在其他类似成功注册“雷允上”商标。引证商标现非驰名商标，申请人并未对原异议人驰名商标构成复制摹仿。综上，被异议商标应予以核准注册。
　　申请人向我委提交的主要证据为：申请人关联公司证明；商标许可使用合同；被异议商标与引证商标的商标档案；复审商标的使用证据；其它“雷允上”商标的商标档案信息。
　　被申请人的主要答辩意见为：“雷允上”商标经原异议人及其关联公司长期广泛宣传、使用已具有极高知名度和美誉度，多次被评为江苏省著名商标，近年又被认定为驰名商标。被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标的注册损害了被申请人在先商号权。综上，依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
　　被申请人答辩时向我委提交的主要证据为：原异议人企业名称变更复印件；关联企业营业执照；其它商标资料；关于推荐“雷允上”商标参与中国驰名商标评选的函；历史渊源；税收证明、销售发票、广告合同、媒体报道等；申请人淘宝网页的相关证据。
　　我委经审理查明：
　　1、被异议商标由申请人于2014年9月22日提出注册申请，指定使用在第11类“照明器械及装置；照明用提灯；炉子”等商品上。
　　2、引证商标由苏州雷允上制药厂于1990年7月16日提出注册申请，于1991年8月10日核准注册，核定使用在第5类“中药成药；各种丸散”等商品上。2009年6月14日，该商标经商标核准，转让至雷允上药业有限公司（原异议人）。2017年8月2日，该商标经商标局核准，商标所有人名义变更为雷允上药业集团有限公司（即本案被申请人）。经商标局核准，引证商标为在先有效注册商标。
　　3、引证商标于2012年5月4日、2014年4月4日在“中药成药”商品上曾在异议复审程序中被我委依据《商标法》第十三条予以保护（见商评字[2012]第20121号《关于第3736968“雷允上”商标异议复审裁定书、商评字[2014]第063313号》《关于第5825606号“雷允上及图”商标异议复审裁定书》）。引证商标于2013年12月23日在“中药成药”商品上曾在无效宣告程序中被我委依据《商标法》第十三条予以保护（见商评字[2013]第142496号《关于第4910280号“雷允上”商标无效宣告请求裁定书、商评字[2013]第142497号《关于第4566325号“雷允上”商标无效宣告请求裁定书、商评字[2013]第142498号《关于第4566321号“雷允上”商标无效宣告请求裁定书）。引证商标在1992年、1998年、2011年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。
　　以上事实由申请人及被申请人所提交证据和商标档案在案佐证。
　　我委认为，《商标法》第七条关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，其实质内涵已体现在《商标法》的具体条款中，我委将根据申请人的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。
　　我委认为，本案焦点问题可归纳为：
　　一、被异议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标，从而违反了《商标法》第三十条的规定；
　　二、被异议商标的注册是否构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，误导公众，致使被申请人的利益可能受到损害，从而违反了《商标法》第十三条第三款的规定；
　　三、被异议商标的注册是否损害了被申请人在先商号权，构成对“他人已经使用并有一定影响的商标”的抢注，从而违反了《商标法》第三十二条的规定。
　　针对焦点问题一，我委认为，争议商标核定使用的“照明器械及装置；照明用提灯；炉子”等商品与引证商标核定使用的“中药成药；各种丸散”等商品在功能、用途、消费群体等方面不同，未构成类似商品。被异议商标的注册未违反《商标法》第三十条的规定。
　　针对焦点问题二，我委认为，被申请人“雷允上”商标在被异议商标申请注册日期之前已经进行了长期、广泛和大量的实际使用、宣传及推广，在“中药成药”商品上在相关公众中具有极高的知名度和影响力，为中国相关公众所广泛知晓，且我委在2012年、2013年、2014年已经在异议复审程序、无效宣告程序中对引证商标在“中药成药”商品上依据《商标法》第十三条予以保护。考虑到“雷允上”商标本身已经享有较高知名度，结合本案证据仍可认定引证商标已为相关公众所熟知。在此情况下，本案被异议商标“雷允上”商标与被申请人具有广泛知名度的“雷允上”商标完全相同，构成相同标识。本案被异议商标指定使用在“照明器械及装置；照明用提灯；炉子”等商品上，易使消费者误认为其指定使用的商品来源于被申请人或者与其存在密切关联的企业，从而造成相关公众的混淆或误认，导致被申请人的利益受到损害。综合上述情况，被异议商标的注册构成《商标法》第十三条第三款规定的不予注册之情形。
　　针对焦点问题三，我委认为，《商标法》第三十二条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形，是指损害了在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权等。本案中，被申请人提供的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，其“雷允上”商号在与被异议商标指定使用的“照明器械及装置；照明用提灯”等商品相同或类似商品所属行业内经过使用已具有一定知名度。因此，被异议商标未构成对被申请人商号权的损害。且被申请人所提供的在案证据亦不足以证明在与被异议商标指定使用“照明器械及装置；照明用提灯”等商品相同或类似商品所属行业内，文字“雷允上”作为被申请人商标在被异议商标申请注册日之前已经使用并具有一定影响力。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十二的规定。
　　依据《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该规定主要适用于所使用的商标故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。被异议商标不存在上述情形，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。
　　无证据证明被异议商标的申请注册系申请人采取向商标主观机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成《商标法》第四十四条第一款所指“其他不正当手段”。因此，被申请人援引上述条款认为被异议商标应不予核准注册之主张缺乏依据，我委不予支持。
　　申请人其他主张缺乏事实及法律依据，我委均不予支持。
　　依照《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我委决定如下：
　　被异议商标不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。