申请人：华佗国药股份有限公司
　　委托代理人：北京铭天律信知识产权管理咨询有限公司
　　
　　原异议人：河北华佗药房医药连锁有限公司
　　委托代理人：河北省商标事务所有限公司
　　
　　申请人不服(2018)商标异字第0000000004号不予注册决定，于2018年2月13日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人的主要异议申请理由：一、原异议人是一家从事药品零售的全国百强企业。前身是张家口市长城制药厂（以下简称长城制药厂）所兴办的药房。1937年9月抗战时期，长城制药厂成立了“华佗药房”；1980年1月该厂又重建“华佗药房”，经营各种中西药品；1994年6月原异议人现任董事长张维军对“华佗药房”承包经营；1998年5月“华佗药房”正式与长城制药厂脱离隶属关系，独立经营；2004年1月张家口市华佗药房连锁有限公司成立，2012年6月15日更名为河北华佗药房医药连锁有限公司。原异议人对“华佗药房”的实际使用历史长达79年，被异议商标严重损害了原异议人“华佗”的在先商号权。二、原异议人自2003年起陆续在第35类服务上注册了第3112889号、第10925999号等 “华佗药房”商标。“华佗药房”商标经近20多年的宣传和使用已具有较高知名度和广泛的社会影响力，被异议商标构成对原异议人在先使用多年的“华佗药房”商标的抢注。三、被异议商标与原异议人的第11995470号“華佗藥房及图”商标（以下称引证商标）构成使用在类似服务上的近似商标。四、申请人是一家药品生产企业，不具有从事药品零售和批发的合法资质，无权在第3509类似群组上申请注册被异议商标。申请人通过搭便车、傍名牌的手段申请注册与原异议人“华佗药房”商标如此近似的被异议商标，必将造成消费者的混淆和误认，给原异议人带来损害，扰乱了正常的市场秩序，并产生不良社会影响。综上，根据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条、第三十一条、第三十二条等规定，请求不予核准被异议商标注册。
　　原异议人提交了以下主要证据（以原件、复印件形式）：1、原异议人营业执照和药品经营许可证；2、中国医药商业协会、张家口市桥西区人民政府、张家口市工商局、张家口市食品药品监督管理局出具的原异议人发展情况的证明；3、原异议人的商标注册证及获奖资料；4、原异议人增值税纳税申请表；5、原异议人连锁药店明细及部分营业执照和门头照片；6、药品零售排名、中国连锁药店综合实力百强榜、中国药店发展报告；7、张家口市桥西区人民政府证明、原异议人老员工回忆证明、老门头照片；8、张家口市工商局、药监局、税务局、张家口市长城制药厂出具的证明、工商企业登记查询表、工商企业名称核准及变更资料、药品经营许可证、房屋租赁协议、店面门头照片、完税证明、销售发票、广告发票、宣传资料、荣誉证书等资料；9、张家口市工商局出具的1989年“华佗药房”申请营业登记注册书及情况说明原件（经公证）；10、2011年至今电子商务部对华佗药房核准的证照、证件和网站、经营票据、快递单、网店照片；11、张家口广播电视台和张家口日报社晚报广告部出具的证明及广告宣传资料；12、《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》；13、其他相关资料。
　　不予注册决定认为，首先，被异议商标注册申请日期为2013年1月18日，晚于引证商标注册申请日期2013年1月5日，被异议商标与原异议人引证商标主体部分均为“华佗”，双方商标已构成近似商标，并存使用于相同及类似服务上易造成消费者的混淆误认。其次，原异议人提供的材料显示其成立于2004年，早于申请人成立日期。原异议人在成立之时即以“华佗”作为企业商号，且一直以“华佗药房”为其企业简称从事药品零售活动。引证商标指定使用的“药品零售或批发服务”等服务项目属于新增服务项目，而此类新增服务属于零售或批发服务，在新增服务未被接受前，原异议人申请注册商标时仅能以“推销（替他人）”等服务作为选择服务类别。原异议人早于2002年3月13日曾于第35类“推销(替他人)”服务上申请注册第3112889号“华佗药房及图”商标并于2003年6月14日获准注册。2013年1月5日，原异议人于“药品零售或批发服务”等服务项目上再次申请“华佗药房及图”商标，即本案引证商标。本案中，原异议人提交的证据可以证明，其作为药品零售企业，经多年发展经营，在行业内具有一定知名度，其“华佗药房及图”商标已两次获得河北省著名商标。原异议人也已取得互联网药品交易服务资格证书，开始在互联网领域向消费者提供药品零售服务。而申请人提交的证据仅能证明其在先于第5类商品上在先宣传使用的“华佗”、“华佗及图”等商标具有较高知名度，却不能证明其“华佗”等商标在药品零售或批发服务等服务上在先宣传使用并具有较高知名度。原异议人称申请人恶意抢注其在先使用多年的“华佗药房”商标和商号并将造成不良社会影响证据不足。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，决定被异议商标不予注册。
　　申请人复审的主要理由：申请人于1981年成立安徽毫县华佗国药厂，主营阿胶产品，1986年更名为毫州市华佗国药厂。1992年，毫州市华佗国药厂投资成立毫州市华佗大药房。 2004年毫州市华佗国药厂更名为安徽华佗国药厂。2009年成立安徽华佗国药股份有限公司，并于2013年更名为华佗国药股份有限公司。申请人企业成立时间远早于原异议人，申请人自成立之初就一直延用“华佗”为其企业字号，其“华佗”品牌在医药类商品以及对外提供的销售服务上也一直持续使用至今，且申请人已在第3、5、30、40、42等诸多类别的商品和服务上注册了多件“华佗”系列商标。根据《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》精神，被异议商标与引证商标的服务范围均含“药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务”项目，属“新增服务项目”，且申请时间均在通知规定的“2013年1月1日至1月31日”时间范围，视为同一天申请。被异议商标的最早使用时间早于引证商标的使用时间，且经申请人长期的宣传和使用已具有很高知名度和广泛影响力，与引证商标区别明显。综上，请求核准被异议商标注册。
　　申请人提交了以下主要证据（以光盘形式）：1、申请人企业发展沿革；2、原异议人企业信息；3、《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》；4、申请人广告宣传、药品广告审查表、发票、合同；5、申请人所获荣誉、华佗系列品牌评估报告、产品图片；7、销售合同、发票；8、其他相关资料。
　　我局将《原异议人参加不予注册复审通知书》及不予注册复审申请材料寄至原异议人，原异议人的主要意见为：原异议人远早于申请人成立。尽管申请人的“华佗”商标与原异议人的“华佗药房”商标在第35类“药品零售或批发服务”等服务项目上属于过渡期的同日申请，但是原异议人提供的证据证明其申请商标的时间早于申请人，并在“药品的零售或批发服务”上在先持续使用了“华佗药房”商标，申请人提供的证据无法证明其在“药品零售或批发服务”上实际使用了“华佗”商标，原异议人合法享有“华佗药房及图”商标的在先使用权和注册权，被异议商标构成对原异议人“华佗药房”商标的恶意抢注。被异议商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。请求不予核准被异议商标注册。原异议人陈述的其它意见与前述异议申请理由基本相同，我局不再赘述。
　　原异议人提交了以下主要证据（以复印件、光盘形式）：14、在先无效宣告裁定书、法院行政判决书、证明、连锁药店营业执照等证据。
　　经审理查明：一、被异议商标由申请人（原名安徽华佗国药股份有限公司）于2013年1月18日申请注册，指定使用在第35类“药品零售或批发服务”上。2013年10月14日，申请人名义被核准变更为华佗国药股份有限公司。原商标局于2014年4月22日向申请人发出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》，并于2014年10月14日作出商标驳回通知书，驳回被异议商标的注册申请。申请人不服向原商标评审委员会提出驳回复审申请。原商标评审委员会作出商评字【2016】第26176号驳回复审决定书，决定对被异议商标予以初步审定。原异议人在异议期内对被异议商标提起异议申请。
　　二、本案引证商标相关情况
　　1、引证商标由原异议人于2013年1月5日申请注册，指定使用在第35类“药品零售或批发服务”等服务上。原商标局于2014年4月19日向原异议人发出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》，于2014年10月27日对引证商标予以初步审定并公告。申请人在异议期内对引证商标提起异议申请，原商标局作出（2015）商标异字第59336号决定，准予引证商标注册。
　　2、本案申请人于2016年3月3日向原商标评审委员会对本案引证商标提起无效宣告请求，原商标评审委员会作出商评字【2017】第2301号裁定书，裁定维持本案引证商标注册。本案申请人不服起诉至北京知识产权法院，北京知识产权法院作出（2017）73行初1900号行政判决书，判决驳回本案申请人的诉讼请求。本案申请人不服上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院作出（2019）京行终3209号行政判决书，判决撤销（2017）73行初1900号行政判决和商评字【2017】第2301号裁定。
　　本案原异议人不服向中华人民共和国最高人民法院申请再审，中华人民共和国最高人民法院作出（2021）最高法行再76号行政判决书，判决认为，根据1985年7月1日起实施的《中华人民共和国药品管理法》第四条及第十条的规定、原国家药品监督管理局于1999年6月15日颁布、同年8月1日起实施的《药品流通监督管理办法（暂行）》第五条、第六条、第七条的规定、国家食品药品监督管理局2007年1月31日颁布、同年5月1日起实施的《药品流通监督管理办法》第八条、第九条、第十三条规定，使得药品生产企业的销售行为具有如下特征：1、销售的是自己生产的药品，种类有限；2、销售的对象基本上为药品经营企业和医疗机构。而药品的批发或零售企业所经营的药品涉及不同的药品生产企业，种类繁多，零售企业的销售对象为广大的病患者和消费者。长期以来，我国药品生产、经营方面的特殊规定使得二者形成了相对稳定、清晰的市场格局，相关公众对药品生产者和零售、批发者能够有较为清楚的认知。因此，本案引证商标与第130962号“华佗及图”商标未构成使用在类似商品和服务上的近似商标，本案引证商标的注册未违反《商标法》第三十条的规定。
　　虽然《新增服务商标的通知》第四项将“2013年1月1日至1月31日”视为“同一天”被北京市高级人民法院第2345号判决认定为与《商标法》第三十一条的规定不符，但该判决同时给予社会公共利益的考虑，对依据《新增服务商标的通知》作出的行政行为未予撤销。本案引证商标的初步审定时间、核准注册时间及被诉裁定作出的时间均早于第2345号判决作出的时间。本案原异议人提交的张家口市工商行政管理局出具的证明、张家口市食品药品监督管理局出具的证明及换发《药品经营企业许可证》初审合格企业汇总表、1994年张家口市华佗药房零售专用发票等证据以及拍摄于1994年8月17日、1994年10月5日、2007年5月18日的门店照片等能够证明本案原异议人在1994年8月已将引证商标使用在药品零售或批发、药用制剂零售或批发等服务上。本案申请人提交的药品经营企业许可证等证据不能证明其早于本案原异议人将其引证的本案引证商标及第12039301号“华佗及图”商标使用于药品零售或批发、药用制剂零售或批发等服务。本案引证商标的注册未违反《商标法》第三十一条规定。
　　本案申请人主张本案引证商标的注册损害了其商号权。但其提交的证据只能证明其“华佗”商号在药品商品上具有知名度，而无法证明该商号在本案引证商标申请日前在药品零售或批发、药用制剂零售或批发等服务上具有一定影响。相反，本案原异议人主要从事药品销售服务，其“华佗”商号在药品零售或批发、药用制剂零售或批发等服务上使用的时间早、持续时间长，具有较高的知名度。因此，本案引证商标的注册没有违反《商标法》第三十二条的规定。
　　综上，撤销北京市高级人民法院（2019）京行终3209号行政判决，维持北京知识产权法院（2017）73行初1900号行政判决。至此，商评字【2017】第2301号裁定书已生效。
　　3、本案申请人于2020年12月14日以无正当理由连续三年不使用为由，向原商标局申请撤销本案引证商标的注册。原商标局作出【2021】第Y16444号决定书，决定不予撤销本案引证商标。该决定现已生效。
　　4、本案申请人分别于2019年1月15日、2021年1月22日向我局对本案引证商标提出无效宣告请求。我局分别作出商评字【2022】第323604号裁定书和商评字【2022】第356366号裁定书，均裁定维持本案引证商标注册。现上述两裁定均已生效。
　　三、原异议人第3112889号“華佗藥房及图”商标于2003年6月14日公告注册，第10925999号“華佗藥房及图”商标于被异议商标注册申请日之前申请注册，于2013年11月21日公告注册，分别核定使用在第35类“推销(替他人)”服务、“替他人推销”等服务上。
　　四、原异议人的相关情况
　　1、原异议人成立于2004年1月12日，住所地张家口市桥西区长青路35号，张维军为原异议人的法定代表人以及股东之一。经营范围化学药制剂、抗生素制剂、中成药、中药饮片、生化药品、生物制品……预包装食品、散装食品零售，保健食品、消杀用品……化妆品的销售，网上药品零售，药品研发和技术服务等。2012年经河北省工商行政管理局核准，原异议人名称由张家口市华佗药房连锁有限公司变更为河北华佗药房医药连锁有限公司。
　　2、张家口市桥西区人民政府出具证明称，抗战时期张家口市长城制药厂（以下称长城药厂）成立了“华佗药房”。改革开放后，1980年1月该厂重新申请注册“华佗药房”并经营各种中西药品，直至1994年6月张维军（本案原异议人现任董事长）承包经营“华佗药房”。1998年5月企业改制，“华佗药房”正式与长城药厂脱离隶属关系独立经营。2004年1月12日又成立张家口市华佗药房连锁有限公司，2012年6月15日更名为河北华佗药房医药连锁有限公司。
　　3、张家口市工商行政管理局出具证明称，张家口市长城制药厂三产“华佗药房”成立于1980年1月。
　　4、张家口市桥东区国家税务局出具证明称，张家口市长城制药厂营销部“华佗药房”重新注册成立于1994年6月，“华佗药房”从成立1994年6月至1997年7月，在张家口市桥东区国家税务局纳税。
　　5、张家口市食品药品监督管理局出具证明称，张家口市华佗药房成立于1994年，原许可证号0048,2000年换发《药品经营企业许可证》，换发后的新许可证号为3070052，后附换发《药品经营企业许可证》初审合格企业汇总表显示，张家口市华佗药房建立日期为1994年，地址为张家口市下东营7号楼底（位于张家口市桥西区）。
　　6、内资企业登记基本情况表显示，张家口市华佗药房成立于1998年5月4日，股东张家口市长城制药厂，企业类型为集体所有制，法定代表人张维军，住所地桥西区下东营七号楼底商。
　　7、张家口广播电视台电视广告部、张家口日报社晚报广告部出具证明称，其于1993年1月至2014年5月间，对华佗药房、张家口市华佗药房等进行了大量宣传报道。
　　8、原异议人使用在推销（替他人）服务上“华佗药房及图”商标先后于2011年12月和2014年12月被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标。
　　五、申请人的相关情况
　　1、申请人成立于2009年11月11日，股份有限公司，股东李宏良、孙丽华，经营场所安徽省亳州市谯城区利辛路23号。申请人经营范围零售，药品研发和技术服务等；中药材种植，农副产品购销，自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定企业或禁止进出口的商品和技术除外）；中药材（系未经炮制及商品标准或炮制规范允许加工的中药材）销售等。
　　2、安徽亳县华佗国药厂成立于1981年12月27日，集体所有制企业，企业地址阜阳地区亳州镇环城南路。经营主业为阿胶。
　　安徽华佗国药厂成立于1986年7月17日，股份合作制企业，股东为安徽井中集团总公司、李宏良、孙丽华，经营场所安徽省亳州市环城南路23号。经营范围为丸剂（蜜丸、水蜜丸、水丸、浓缩丸）、片剂、硬胶囊剂、颗粒剂、中药饮片；经营本企业自产产品及相关技术出口业务（国家限定公司经营或禁止出口的商品除外）等。
　　毫州市工商行政管理局《企业申请营业登记注册书》显示，亳州市华佗大药房于1992年经批准设立，隶属于亳州市华佗国药厂。主营中成药，中药饮片等，经营方式零售。
　　3、2009年12月，申请人使用在复方丹参片、六味地黄丸商品上“华佗及图”商标被安徽省工商行政管理局认定为“安徽省著名商标”。2010年，申请人“华佗牌六味地黄丸”荣获安徽省质量技术监督局等颁发的“2009年安徽名牌产品”称号。2012年，申请人“华佗及图”牌止泻保童颗粒、救心丸等产品被安徽省科学技术厅认定为安徽省高新技术产品。安徽省亳州市中级人民法院作出（2006）亳民三初字第03号民事判决书，认为华佗商标是具有较大影响和迅速发展趋势的强势商标，可以认定为驰名商标。
　　六、2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目。《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》设立了注册申请过渡期，在2013年1月1日至1月31日期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。申请日以原商标局收到申请书的日期为准。在过渡期内，对申请注册新增服务商标采取以下措施：（一）网上申请不予受理。（二）申请人指定的新增服务项目范围应当与营业执照核准的经营范围一致。（三）一般按以下原则确定商标专用权：同日申请的，初步审定使用在先的；同日使用或者均未使用的，由当事人协商解决；在规定期限内不愿协商或协商不成的，以抽签方式确权。新增服务商标已使用是指2013年1月1日前已在指定的新增服务项目上公开、真实使用。
　　以上事实有当事人提交的在案证据及商标档案予以佐证。
　　依据当事人陈述的事实、理由、在案证据及不予注册决定，我局认为，本案的焦点问题为：一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条、第三十一条所指在同一种或类似服务上的近似商标。二、被异议商标的注册是否损害了原异议人所主张的商号权，是否构成以不正当手段抢先注册原异议人已经使用并有一定影响的商标，违反《商标法》第三十二条的规定。
　　关于焦点问题一，虽然《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》第四条规定，在2013年1月1日至1月31日期限内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。虽然原商标局为新增服务设立注册申请过渡期，将被异议商标与引证商标视为同一日提交注册申请，但是本案引证商标的申请注册日为2013年1月5日，被异议商标申请注册日为2013年1月18日，可见原异议人更早递交了引证商标的注册申请。并且，张家口市桥西区人民政府、张家口市工商行政管理局、张家口市桥东区国家税务局、张家口市食品药品监督管理局出具的证明及内资企业登记基本情况表均显示，“华佗药房”成立于1994年。据此并结合原异议人提交的张家口市华佗药房于1994年开具的零售药品专用发票以及华佗药房门店营业执照、门店照片等证据，足以证明原异议人在1994年既已将引证商标使用在“药品零售或批发”服务上。而中华人民共和国最高人民法院在（2021）最高法行再76号行政判决中，亦对原异议人在1994年8月已将引证商标使用在“药品零售或批发”等服务上的事实予以确认。更何况由前述查明事实二可知，引证商标已被核准注册，现为有效的已注册商标。反之，申请人提交的证据多体现其在药品上的宣传使用情况，尚不足以证明其早于原异议人将被异议商标使用于“药品零售或批发”等服务上。
　　被异议商标由文字“華佗”构成，其完整包含于引证商标“華佗藥房及图”之中，二者在显著文字构成、呼叫等方面较为相近，构成近似标识。被异议商标指定使用的“药品零售或批发服务”与引证商标核定使用的“药品零售或批发服务”等服务在服务目的、服务内容等方面具有一定共同性，属于同一种或类似服务。因此，被异议商标若与引证商标共存于市场，易造成相关公众误认为是源自同一主体的系列商标，或者服务提供者之间存在某种特定联系，从而产生误认、误购，构成《商标法》第三十一条所指在同一种或类似服务上的近似商标。
　　另，申请人主张被异议商标与引证商标构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似服务上的近似商标的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
　　关于焦点问题二，首先，由前述查明事实可知，原异议人成立于2004年1月12日，中成药等零售，药品研发和技术服务等。申请人成立于2009年11月11日，经营范围零售，药品研发和技术服务等。原异议人和申请人同为医药行业经营者，历史悠久，均自成立之初既将“华佗”作为企业商号使用至今。并且，申请人“华佗及图”商标在复方丹参片等商品上已被一定范围内的相关公众所知晓。鉴于此，本案并无充分理由可以认定申请人申请注册被异议商标具有复制、抄袭原异议人“华佗”商号的主观恶意，故不宜认定被异议商标的注册申请损害原异议人所主张的在先商号权，违反《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利”的规定。
　　其次，鉴于申请人在与被异议商标指定使用的服务相同或类似的服务上有引证商标，且我局已适用《商标法》第三十一条对其引证商标予以保护，故不再适用《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
　　此外，原异议人关于被异议商标的注册和使用会产生不良社会影响等其他理由，均因缺乏事实依据，我局不予支持。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。