申请人：北京古真中医研究有限公司
　　原异议人：仲景宛西制药股份有限公司
　　
　　申请人不服我局（2022）商标异字第0000097173号关于第51866548号“陈建国仲景阴阳脉法”商标（第10、35、44类，以下称被异议商标）的不予注册决定，于2022年09月22日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人主要异议理由：原异议人在国内享有极高的声誉，其“仲景”品牌也具有较高的知名度。一、被异议商标分别与原异议人在先注册在第10类商品上的第3779524号“仲景及图”商标（以下称引证商标一）、第7695605号“仲景堂及图”商标（以下称引证商标二）、第44903055A号“仲景及图”商标（以下称引证商标三）、第44897725号“张仲景”商标（以下称引证商标四）、第35类服务上的第4196674号“仲景养生堂”商标（以下称引证商标五）、第4196675号“张仲景养生堂”商标（以下称引证商标六）、第1412786号“张仲景”商标（以下称引证商标七）、第3156841号“仲景及图”商标（以下称引证商标八）、第4288122号“仲景养生坊”商标（以下称引证商标九）、第4288123号“张仲景养生坊”商标（以下称引证商标十）、第28366775号“张仲景”商标（以下称引证商标十一）、第28352438号“仲景及图”商标（以下称引证商标十二）、第41749934号“仲景药知道”商标（以下称引证商标十三）、第42655764号“张仲景养生坊”商标（以下称引证商标十四）、第42645932号“仲景养生坊”商标（以下称引证商标十五）、第44类服务上的第3905612号“张仲景”商标（以下称引证商标十六）、第4007285号“仲景百草堂”商标（以下称引证商标十七）、第4007287号“仲景百草园”商标（以下称引证商标十八）、第4196617号“张仲景养生堂”商标（以下称引证商标十九）、第4288113号“张仲景养生坊”商标（以下称引证商标二十）、第4196616号“仲景养生堂”商标（以下称引证商标二十一）、第4288112号“仲景养生坊”商标（以下称引证商标二十二）、第1459809号“张仲景”商标（以下称引证商标二十三）构成使用在类似商品或服务上的近似商标。二、原异议人的第1816214号“仲景及图”商标（以下称引证商标二十四）已为相关公众所熟知。被异议商标是对原异议人驰名商标的复制和摹仿，致使原异议人的利益可能受到损害。三、被异议商标是申请人以不正当手段抢注而来的商标，亦构成对原异议人在先商标权利的侵犯。四、被异议商标的注册和使用易误导公众，申请人的行为违反诚实信用原则，从而产生不良影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第三十三条的规定，原异议人请求不予核准被异议商标注册。
　　原异议人提交了以下主要证据（光盘）：
　　1、原异议人官网截图；
　　2、销售网点名录、海关出口货物报关单；
　　3、荣誉证书、资质证明；
　　4、各级领导参观的照片及相关报道；
　　5、广告费用证明、广告合同及发票、宣传册；
　　6、原异议人名下“仲景”系列商标的注册信息、各引证商标的注册信息、原异议人在国外注册的商标信息；
　　7、关于认定“仲景及图”商标为驰名商标的批复；
　　8、在先行政机关裁定。
　　不予注册决定认为：被异议商标指定使用在第10类医用带；医用气垫等商品上。原异议人的引证商标二因连续三年未使用已被撤销，在先权利已不存在。原异议人的引证商标一、三、四核定使用在第10类缝合材料；医用针；健美按摩设备；医疗器械和仪器等商品上。双方商标指定使用商品在功能、用途上相近，属于同一种或类似商品。被异议商标完整包含原异议人具有一定知名度的引证商标或其显著识别文字“仲景”，易使消费者误认为其为原异议人系列商标或存在某种关联，从而对商品的来源产生混淆误认。因此双方商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　被异议商标指定使用在第35类张贴广告；货物展出等服务上。原异议人的引证商标五至十五核定使用在第35类数字广告服务；在网站上为商品和服务提供广告空间；为零售目的在通信媒体上展示商品等服务上。双方商标指定使用服务在服务内容、方式等方面基本相同，属于同一种或类似服务。被异议商标完整包含原异议人具有一定知名度的引证商标或其显著识别文字“仲景”，易使消费者误认为其为原异议人系列商标或存在某种关联，从而对服务的来源产生混淆误认。因此双方商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
　　被异议商标指定使用在第44类医疗诊所服务；医院等服务上。原异议人的引证商标十六至二十三核定使用在第44类医疗诊所；医院；医药咨询；疗养院等服务上。被异议商标完整包含原异议人具有一定知名度的引证商标或其显著识别文字“仲景”，易使消费者误认为其为原异议人系列商标或存在某种关联，从而对服务的来源产生混淆误认。被异议商标指定使用的医疗诊所服务；医院；按摩；药剂师配药服务；医疗保健；康复中心；远程医学服务；饮食营养指导；园艺学服务与引证商标十六至二十三核定使用服务在服务内容、方式等方面基本相同，属于类似服务。被异议商标指定使用在上述服务上，与原异议人引证商标已构成使用在类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的配镜服务服务与引证商标十六至二十三核定服务不属于类似服务，被异议商标使用在非类似服务上，可以起到区别服务来源的作用。
　　虽然原异议人注册并使用在中药成药商品上的“仲景及图”商标曾获《商标法》第十三条保护，但被异议商标指定使用的配镜服务与原异议人商标赖以知名的商品分属不同行业，因此，被异议商标指定使用在配镜服务服务上应不会产生误导公众的后果，也不会对原异议人的利益造成损害。原异议人另称被异议商标的申请注册违反诚实信用原则以及违反《商标法》第十条第一款第（七）及第（八）项、第三十二条的相关规定等证据不足。
　　因此，依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条的规定，决定：被异议商标在医用带；医用气垫；医用冷敷贴；医用诊断设备；医疗器械和仪器；医疗分析仪器；医用测试仪；脉搏计；矫形用物品；缝合材料；张贴广告；货物展出；广告宣传；广告宣传本的出版；广告片制作；订阅报纸；报刊剪贴；医疗用品零售或批发服务；人事管理咨询；商业企业迁移的管理服务；医疗诊所服务；医院；按摩；药剂师配药服务；医疗保健；康复中心；远程医学服务；饮食营养指导；园艺学商品和服务上不予注册，在配镜服务上准予注册。
　　申请人复审的主要理由：被异议商标与原异议人的各引证商标差异显著，不构成类似商品或服务上的近似商标。“陈建国仲景阴阳脉法”已被中国中医药研究促进会确认为一个完整的中医学术体系，由申请人的创始人——陈建国创立完成，在中医药行业已具有较高的知名度。综上，请求核准被异议商标的注册。
　　申请人向我局提交了以下主要证据：
　　1、陈建国的本科毕业证、学士学位证、技术职称证；
　　2、《仲景阴阳脉法》封面及原书、《经方脉证图解》封面及原书、《神农升降药法》封面及原书；
　　3、陈建国发表的学术文章、演讲文章；
　　4、荣誉证书、资质证明；
　　5、参加研讨会的现场照片、网络平台的视频截图；
　　6、举办培训班等活动的通知。
　　原异议人在我局规定期限内未提交意见。
　　经复审查明：1、被异议商标由申请人于2020年12月4日提出注册申请，指定使用在第10类医疗器械和仪器等商品、第35类广告宣传等服务、第44类医院等服务上。2021年7月20日初步审定并公告后被本案原异议人提出异议。
　　2、引证商标一经商评字（2022）第359933号撤销复审决定书决定予以撤销，该决定已生效（详见第1845期《商标公告》）。
　　引证商标二因连续三年未使用被决定予以撤销，该决定已生效（详见第1788期《商标公告》）。
　　3、引证商标三由原异议人于2020年3月25日申请注册，2020年12月20日初步审定，2021年3月21日获准注册，核定使用在第10类口罩；矫形鞋底等商品上，商标专用权期限至2031年3月20日。
　　4、引证商标四至二十四的申请日及初步审定日均早于被异议商标申请日，引证商标四核定使用在第10类医疗器械和仪器等商品上，引证商标五至十五分别核定使用在第35类商业信息；广告代理；订阅报纸（替他人）；职业介绍等服务上，引证商标十六至二十二分别核定使用在第44类医院；疗养院；饮食营养指导等服务上，引证商标二十三核定使用在第42类医疗辅助等服务上，引证商标二十四核定使用在第5类人用药等商品上。至本案审理时，上述各引证商标的注册人均为本案原异议人，且均为有效的在先注册商标。
　　以上事实有商标档案在案佐证。
　　5、2005年12月26日，商标驰字（2005）第109号文件认定原异议人的“仲景及图”商标（即引证商标二十四）使用在第5类中药成药商品上具有较高的知名度，为相关公众所熟知。
　　该项事实有原异议人提交的证据7在案佐证。
　　我局认为，2019年4月23日修正的《商标法》已于2019年11月1日起实施，鉴于本案被异议商标被提出异议的日期处于2019年《商标法》的实施期间，故我局在本案中适用现行《商标法》进行审理。现行《商标法》第七条及第九条均属于总则性规定，其立法精神已体现在《商标法》其他具体条款中，因此，我局将适用《商标法》的具体条款对本案进行审理。
　　在第10类商品上，由复审查明第2项可知，引证商标一、二均已被撤销，故被异议商标与引证商标一、二不存在在先商标权利冲突。
　　根据复审查明第1、3、4项可知，引证商标三的初步审定日晚于被异议商标申请日，引证商标四的初步审定日早于被异议商标申请日，故本案应同时适用现行《商标法》第三十条和第三十一条进行审理。被异议商标仅由普通印刷体汉字“陈建国仲景阴阳脉法”构成，与引证商标三的显著识别汉字“仲景”、引证商标四汉字“张仲景”在文字构成、呼叫及含义等方面均相近，故被异议商标与引证商标三、四均应判为近似商标。被异议商标指定使用的医疗器械和仪器等商品与引证商标三核定使用的口罩等商品、引证商标四核定使用的医疗器械和仪器等商品属于同一种或类似商品。若被异议商标与引证商标三、四共存于同一种或类似商品上极易造成相关消费者对商品的来源产生混淆或误认。因此，被异议商标与引证商标三、四已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标在第10类商品上的注册申请已同时违反现行《商标法》第三十条和第三十一条的规定。
　　在第35类服务上，被异议商标指定使用的广告宣传等服务与引证商标五、六分别核定使用的推销（替他人）等服务均不属于同一种或类似服务，故被异议商标与引证商标五、六未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
　　被异议商标仅由普通印刷体汉字“陈建国仲景阴阳脉法”构成，与引证商标七至十五的显著识别汉字“张仲景”、“仲景”、“仲景养生坊”、“张仲景养生坊”等在文字构成、呼叫及含义等方面均相近，故被异议商标与引证商标七至十五均应判为近似商标。被异议商标指定使用的广告宣传等服务与引证商标七至十五分别核定使用的商业信息；广告代理；订阅报纸（替他人）；职业介绍等服务属于类似服务。若被异议商标与引证商标七至十五共存于类似服务上极易造成相关消费者对服务的来源产生混淆或误认。因此，被异议商标与引证商标七至十五已构成使用在类似服务上的近似商标，被异议商标在第35类服务上的注册申请已违反现行《商标法》第三十条的规定。
　　在第44类服务上，被异议商标仅由普通印刷体汉字“陈建国仲景阴阳脉法”构成，与引证商标十六至二十三的显著识别汉字“张仲景”、“仲景百草堂”、“仲景养生堂”等在文字构成、呼叫及含义等方面均相近，故被异议商标与引证商标十六至二十三均应判为近似商标。被异议商标指定使用的医院等服务与引证商标十六至二十三分别核定使用的医院；疗养院；饮食营养指导；医疗辅助等服务属于同一种或类似服务。若被异议商标与引证商标十六至二十三共存于同一种或类似服务上极易造成相关消费者对服务的来源产生混淆或误认。因此，被异议商标与引证商标十六至二十三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，被异议商标在第44类复审服务上的注册申请已违反现行《商标法》第三十条的规定。
　　鉴于原异议人在与被异议商标指定使用的同一种或类似商品或服务上已有在先注册的引证商标，故本案无需适用现行《商标法》第十三条第三款及第三十二条“申请商标注册……，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”进行审理。
　　原异议人主张被异议商标的注册申请侵犯其在先商标权，依体系解释，现行《商标法》第三十二条所指的在先权利不含在先商标权，因此，对原异议人的该项主张，我局不予支持。
　　此外，原异议人关于被异议商标的注册申请违反现行《商标法》第十条第一款第（七）项及第十条第一款第（八）项的主张，均缺乏事实依据，我局亦不予支持。
　　综上，申请人所提复审理由不成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在第10类医疗器械和仪器等商品、第35类广告宣传等服务、第44类医院等复审服务上均不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。