申请人：河南郑牛生物科技有限公司
　　委托代理人：河南中枢知识产权代理有限公司
　　原异议人：河南花花牛乳业集团股份有限公司
　　委托代理人：郑州先风知识产权代理有限公司
　　
　　申请人不服我局(2022)商标异字第0000149793号不予注册决定，于2023年02月07日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人主要异议理由：一、被异议商标与第1185340号“花花牛及图”商标（以下称引证商标一）、第3234059号“I am花花牛及图”商标（以下称引证商标二）、第3234689号“花花牛及图”商标（以下称引证商标三）、第15417590号“花花牛HuaHuaNiu”商标（以下称引证商标四）、第17728703号“花花牛HuaHuaNiu及图” 商标（以下称引证商标五）构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认。二、被异议商标与原异议人在先登记并使用的“花花牛”字号基本相同，其注册和使用损害了原异议人依法享有的在先字号权。三、被异议商标是不以使用为目的的恶意商标注册申请，违反了诚实信用原则和公平竞争的市场秩序，明显带有欺骗性，易对我国的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。综上，原异议人依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）及第（八）项、第三十条、第三十二条、第三十三条、第四十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）第六条的相关规定，请求对被异议商标予以无效宣告。
　　原异议人向我局提交了以下主要证据（以电子版形式）：1、原异议人“花花牛”驰名商标认定材料；2、2019年原异议人“花花牛”系列商标的部分使用证据；3、反复摹仿原异议人“花花牛”商标的商标信息。
　　不予注册决定认为，被异议商标为“福屋花花牛”，指定使用于第29类“肉罐头；水果罐头；蔬菜罐头；腌制蔬菜；干蔬菜；速冻菜；牛奶饮料（以牛奶为主）；食用油脂；加工过的坚果；干食用菌”商品上。异议人引证在先注册的第1185340号、第3234689号“花花牛及图”、第3234059号“花花牛　I　AM及图”、第15417590号“花花牛HUAHUANIU”、第17728703号“花花牛HUAHUANIU及图”等商标核定使用于第29类“牛奶；牛奶饮料（以奶为主）；酸奶；冬菇”等商品上。被异议商标完整包含异议人引证商标文字“花花牛”，整体上未形成明显区别于引证商标的其他含义。被异议商标指定使用商品“牛奶饮料（以牛奶为主）；干食用菌”与异议人引证商标核定使用商品原料、生产工艺、功能用途基本相同，属于类似商品。双方商标若并存使用在上述类似商品上，易使相关公众误认为两者系来自同一市场主体的系列商标或具有某种特定关联，从而对商品的来源产生混淆误认，因此双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的其余商品与异议人引证商标核定使用商品在原料、生产工艺、功能用途上具有一定差异，不属于类似商品，被异议商标使用在上述商品上未与引证商标构成类似商品上的近似商标。异议人称被异议商标的申请注册侵犯其在先字号权等证据不足。
　　依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：第55925639号“福屋花花牛”商标在“牛奶饮料（以牛奶为主）；干食用菌”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
　　申请人复审的主要理由：一、申请人在被异议商标申请注册的“牛奶饮料（以牛奶为主）；干食用菌”等商品上已经在先注册过“花花牛”商标。二、申请人申请注册“福屋花花牛”商标是根据企业的发展需求，符合规定和原则。三、被异议商标与原异议人的引证商标不构成近似商标，不会导致消费者产生误认。综上，申请人请求核准被异议商标的注册。
　　原异议人向我局提交了以下意见：一、被异议商标与引证商标一至五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认。二、被异议商标是对原异议人在先商标的复制、摹仿与抄袭，不具有正当使用意图，其“傍名牌”“搭便车”等扰乱商标注册秩序的恶意行为应当予以遏止。
　　原异议人向我局提交了以下主要证据（以电子版形式）：1、 “花花牛”驰名商标认定材料；2、花花牛产品2016-2019年部分广告合同及发票；3、花花牛产品2019、2020年部分销售合同及发票；4、花花牛商标被侵权或者假冒的相关处罚决定书；5、本案申请人反复摹仿原异议人“花花牛”商标的商标信息。
　　经复审查明:
　　1、被异议商标由申请人于2021年5月10日向商标局提出注册申请，经审查在第29类“肉罐头；水果罐头；蔬菜罐头；腌制蔬菜”等商品上获准初步审定。初步审定公告期内由本案原异议提出异议申请，异议决定在“牛奶饮料（以牛奶为主）；干食用菌”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
　　2、引证商标一至五在被异议商标申请注册日前即已在第29类“牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主）；酸奶；牛奶制品；奶酪”等商品上获准注册。
　　3、引证商标一在“冬菇；冷冻水果；蛋”商品上的注册因连续三年不使用经我局作出商标撤三字[2022]第Y003466号决定予以撤销，且当事人均未对此提出撤销复审申请。引证商标一在“牛奶；牛奶饮料（以奶为主）；酸奶”商品上的注册经前述决定予以维持，原撤销申请人不服并针对此三项商标提出撤销复审申请，我局经审理予以维持，现处于行政诉讼中。
　　以上事实由商标档案予以佐证。
　　我局认为，申请人援引《商标法》第三十五条的规定对商标局不予注册决定提起复审申请。我局仅对商标局不予注册的商品进行审理，已准予注册的商品不属于本案审理范围。
　　原异议人提出异议申请援引了《反不正当竞争法》的相关规定，其立法精神已在我国《商标法》具体条文中有所体现，原异议人提出异议申请援引的《商标法》第七条关于诚实信用原则的规定以及《商标法》第九条属于总则性规定，其实质内涵已体现在《商标法》的具体条款中，我局将根据原异议人的评审理由及提交的证据适用相应的具体条款予以审理。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标一至五是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十二条关于不得损害他人现有的在先权利的规定。三、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第四十四条第一款所指情形。
　　关于焦点问题一，被异议商标文字“福屋花花牛”与引证商标二至五所含中文“花花牛”在文字构成、呼叫等方面相近，且整体未形成新的特定含义以相区分，已构成近似商标。被异议商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品与引证商标二至五核定使用的“牛奶制品；牛奶饮料（以牛奶为主）”等商品属于同一种或类似商品。在上述商品上被异议商标与引证商标二至五共存于市场易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联，从而对商品来源产生混淆和误认。因此，被异议商标在牛奶饮料（以牛奶为主）商品上与引证商标二至五已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　被异议商标核定使用的干食用菌商品与引证商标一至五核定使用的全部商品不在同一商品类似群组，不属于同一种或类似商品，且原异议人提供的在案证据不足以证明上述商品属于类似商品，被异议商标与引证商标一至五在该项商品上共存，一般不易造成消费者混淆误认，因此在干食用菌商品上被异议商标与引证商标一至五未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　引证商标一是否为“牛奶；牛奶饮料（以奶为主）；酸奶”商品上的有效注册商标不影响本案结论，我局对被异议商标与引证商标一是否构成《商标法》第三十条所指情形不予置评。
　　关于焦点问题二，本案原异议人主张的其被损害的现有的在先权利为商号权。《商标法》第三十二条对在先商号权保护的前提要件之一是被异议商标与他人在先商号相同或基本相同。本案被异议商标与原异议人商号在构成要素、呼叫上尚达不到相同或基本相同的高度近似程度。因此，原异议人关于被异议商标的注册损害其在先商号权的主张缺乏事实依据，我局不予支持。
　　关于焦点问题三，原异议人提供的在案证据不足以证明被异议商标是申请人以欺骗手段或其他不正当手段取得商标注册的。因此，原异议人关于被异议商标违反《商标法》第四十四条第一款的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。
　　被异议商标的注册申请未违反《商标法》第四条之规定。
　　被异议商标本身并不带有欺骗性，不会使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认，该标识本身亦不会对社会主义道德风尚或我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故被异议商标的申请注册不属于《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项所指情形。
　　当事人其他主张缺乏事实或法律依据，我局不予支持。
　　综上，申请人所提复审理由部分成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第一款的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在牛奶饮料（以牛奶为主）复审商品上不予核准注册，在干食用菌复审商品上予以核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。