申请人：陈永霞
　　委托代理人：北京邦信阳知识产权服务有限公司
　　被申请人：张仁来
　　委托代理人：北京细软智谷知识产权代理有限责任公司
　　
　　申请人于2019年01月07日对第20347212号“南瑞大个子麻辣烫及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：一、“红旗大个子麻辣烫”商标由申请人独创，因申请人及其丈夫身高及小吃店地处的天门山西路有红旗机床厂，故创意出“红旗大个子麻辣烫”。“红旗大个子麻辣烫”商标经过申请人长期使用与宣传，已经芜湖及周边地区的餐饮在行业内具有极高的知名度，被广大消费者喜爱。争议商标与申请人的第7948307号“红旗大个子麻辣烫及图”商标、第19002039号“红旗大个子麻辣烫”商标（以下分别称引证商标一、二）构成相同或类似服务上的近似商标，共同使用必然导致消费者的混淆误认。二、被申请人与申请人为相同地域经营者，被申请人的妻子与申请人在争议商标申请注册前曾就“红旗大个子麻辣烫”商标侵权一案经法院调解，达成调解协议停止侵犯申请人的引证商标一的商标专用权。被申请人明知申请人在先使用“红旗大个子麻辣烫”商标其具有极高知名度，仍申请注册争议商标具有明显恶意。三、被申请人申请注册争议商标损害了申请人享有的在先商标权。四、争议商标的使用具有欺骗性，容易使相关公众对商品的来源产误认，违反诚实信用原则，与诚信经营的市场经济秩序相违背，有害于公平的市场竞争秩序，产生不良社会影响。综上，申请人请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，对争议商标予以无效宣告。
　　申请人提交了以下主要证据（复印件）：
　　1、引证商标档案；
　　2、申请人获得荣誉和奖项；
　　3、媒体对申请人及“红旗大个子麻辣烫”的专题报道、携程攻略点评等相关媒体报道；
　　4、加盟协议书、加盟页；
　　5、民事调解书、名师判决书、不予注册决定。
　　被申请人答辩的主要理由：争议商标为被申请人独创，其与申请人的引证商标不构成类似服务上的近似商标，不会造成相关公众的混淆误认。申请人提交的在先维权案例同本案不具有关联性。争议商标的申请注册为合法行为，未违反诚实信用原则，不会造成不良影响。在先已有“大个子”类似的商标获准注册。申请人对争议商标提出无效宣告存在主观恶意。被申请人请求对争议商标予以维持注册。
　　申请人质证的主要理由：申请人的质证理由与复审理由基本一致，并认为被申请人的答辩理由均不能成立，请求我局对争议商标予以无效宣告。
　　申请人质证阶段提交了媒体报道、加盟协议、荣誉证书、民事调解书、民事判决书等复印件作为在案证据。
　　经审理查明：1、争议商标由被申请人于2016年6月17日申请注册，指定使用在第43类餐馆；流动饮食供应；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租服务上，经异议，于2018年12月14日获准注册。申请人于2019年01月07日对争议商标提出无效宣告请求。
　　2、申请人的引证商标一、二分别在先申请注册在第43类饭店；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务以及第35类广告等服务上，现两件引证商标为有效在先注册商标。
　　以上事实由商标档案予以佐证。
　　我局认为，鉴于本案争议商标在2019年11月1日《商标法》修改条款实施前已核准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。鉴于《商标法》第七条诚实信用原则的立法精神已经体现在《商标法》的规定之中，我局依据《商标法》具体条款对本案予以审理。根据当事人理由、我局查明事实及在案证据材料，本案焦点问题可归纳为：
　　一、争议商标与引证商标一、二是否构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。申请人提交的荣誉证书、芜湖市知名商标、媒体报道显示在争议商标申请日前申请人的“红旗大个子麻辣烫”商标经使用具有一定知名度。安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民终1623号民事判决书中认定，申请人的“红旗大个子麻辣烫”商标在芜湖本地麻辣烫餐饮服务行业和消费者及相关公众中具有一定知名度和良好声誉，“红旗大个子麻辣烫”商标经长期使用，让消费者及相关公众将“大个子麻辣烫”与“红旗大个子麻辣烫”注册商标直接关联，并认为使用芜湖本地地名与“大个子麻辣烫”组合的店名销售的麻辣烫均源于“红旗大个子麻辣烫”。本案中，争议商标的显著识别部分“南瑞大个子”与引证商标一显著识别部分“红旗大个子”在文字构成等方面相近，且争议商标在文字排列设计上将“南瑞大个子”与“麻辣烫”上下分开，凸显了对“南瑞大个子”的使用。争议商标核定使用的餐馆、提供野营场地设施、租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、烹饪设备出租等服务与引证商标一核定使用的饭店、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务在服务的内容、特点等方面接近或具有关联。另，（2018）皖02民终1623号民事判决书中查明事实，本案被申请人张仁来与吕长琴为夫妻关系，共同经营麻辣烫店，2016年6月2日本案申请人陈永霞因吕长琴在店面招牌上使用大个子麻辣烫名称，诉至一审法院，经一审法院调解达成协议，吕长琴立即停止侵犯本案申请人引证商标一的商标专用权。被申请人与申请人所在地均为安徽省芜湖市，在争议商标申请日前，被申请人知晓申请人的“红旗大个子麻辣烫及图”商标及其知名度，虽然争议商标中增加了肖像图形，但基于上述事实中认定的“红旗大个子麻辣烫及图”商标，以及“红旗”与“大个子”组合方式在餐饮服务上的显著性，被申请人作为同行业经营者应当本着诚信原则对在先具有知名度的商标进行避让。综合考虑上述因素，争议商标与引证商标一同时在上述类似或具有关联的服务上使用，容易使消费者误认为争议商标系申请人引证商标的系列商标，从而造成对服务来源产生混淆误认，故争议商标与引证商标一构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。
　　争议商标核定使用的餐馆等服务与引证商标二核定使用的广告等服务在服务的内容、特点等方面存在差异，不属于类似服务。故争议商标与引证商标二未构成2013年《商标法》第三十一条所指的使用在类似服务上的近似商标。
　　二、争议商标的注册是否违反了2013年《商标法》第十五条第二款的规定。鉴于申请人已在第43类服务上申请注册了引证商标，且我局已适用2013年《商标法》第三十条予以保护，本案不再适用2013年《商标法》第十五条第二款的规定进行审理。
　　三、争议商标的注册与使用是否违反2013年《商标法》第三十二条的规定。本案中，申请人并未提出除商标权以外的其他权利的内容，且未举证。鉴于我局在认定争议商标与申请人引证商标是否构成类似服务上的近似商标时已考虑申请人商标的知名度因素，并且已对申请人在先商标权利给予保护，故申请人关于请求依据2013年《商标法》第三十二条抢注他人已经使用并具有一定影响的商标的规定进行审理的理由，我局不予评述。
　　四、争议商标的申请注册是否违反了2013年《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。争议商标对其核定使用的服务的质量、产地等特点没有进行超过固有程度的表示，不会使公众对服务的质量、产地等特点产生错误的认识，故争议商标未违反2013年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。2013年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，是指有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。本案中，争议商标构成要素本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此，争议商标未违反2013年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
　　五、争议商标的申请注册是否构成了2013年《商标法》第四十四条第一款规定的情形。2013年《商标法》第四十四条第一款禁止的是欺骗商标行政主管机关或其他不正当手段取得商标注册的行为，申请人援引该条款主张无效宣告争议商标的注册，但申请人提交的证据不足以证明该项主张。争议商标的注册未构成2013年《商标法》第四十四条第一款规定的情形。
　　综上，申请人无效宣告理由部分成立。
　　依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。