异议人：企鹅出版社
　　委托代理人：北京万慧达知识产权代理有限公司
　　被异议人：河南骑仕精酿啤酒有限公司
　　委托代理人：郑州先风知识产权代理有限公司
　　异议人企鹅出版社对被异议人河南骑仕精酿啤酒有限公司经我局初步审定并刊登在第1851期《商标公告》第71268594号“失眠企鹅”商标提出异议，我局依据《商标法》有关规定予以受理。被异议人已在规定期限内作出答辩。
　　根据当事人陈述的理由及事实，经审查，我局认为：
　　被异议商标“失眠企鹅”指定使用商品为第9类“可下载的手机应用软件；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件”等。异议人引证在先注册的第1444534号“PENGUIN”等商标，核定使用在第9类“微缩文本胶片（已曝光）；载有音像和数据信息的磁带；载有音像和数据信息的唱片”等商品上。被异议商标指定使用部分商品与异议人引证商标核定使用商品属于类似商品，但双方商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面具有一定差异，并存使用应不致使消费者混淆误认，因此双方商标未构成使用在类似商品上的近似商标。异议人另引证在先注册的第1444535号“企鹅”、第17414259号“企鹅图书　PENGUIN　BOOKS及图”等商标，核定使用在第9类“CD盘（音像）；磁带；录音载体”等商品上。被异议商标指定使用的“可下载的手机应用软件；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；手机用可下载的表情符号；已录制的或可下载的计算机软件平台；电子图书阅读器；计算机；可下载的计算机应用软件；数据处理设备”商品与异议人引证商标核定使用商品属于类似商品，且被异议商标完整包含了异议人引证商标的显著部分文字“企鹅”，如予并存使用易使消费者误认为双方商标系来自同一市场主体的系列商标或二者具有某种特定关联，因此双方商标构成使用在上述类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用在其他非类似商品上，可以起到区别商品来源的作用，应不会造成消费者混淆误认。异议人称被异议人申请注册被异议商标违反《商标法》第四条、第四十四条第一款等规定证据不足。
　　依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：第71268594号“失眠企鹅”商标在“可下载的手机应用软件；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；手机用可下载的表情符号；已录制的或可下载的计算机软件平台；电子图书阅读器；计算机；可下载的计算机应用软件；数据处理设备”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
　　依据《商标法》第三十五条规定，被异议人如对本决定不服，可在收到本决定之日起15日内,向国家知识产权局申请复审。
　　依据《商标法》第三十五条规定，异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条规定向国家知识产权局请求宣告该注册商标无效。