申请人：北京莫高丝路文化发展有限公司
　　委托代理人：北京万慧达知识产权代理有限公司
　　原异议人：甘肃莫高实业发展股份有限公司
　　委托代理人：甘肃智航商标代理有限公司
　　
　　申请人不服我局(2020)商标异字第0000029270号不予注册决定，于2020年05月06日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人主要异议理由：1、原异议人第1966177号“莫高MOGAO”商标（以下称引证商标一）为驰名商标（2009年4月20日），被异议商标构成对原异议人驰名商标的复制、摹仿。2、被异议商标与原异议人引证商标一、第4282190号“莫高MOGAO及图”商标（以下称引证商标二）构成近似商标，易造成消费者的误认混淆，损害原异议人及消费者利益。3、“莫高”是原异议人的企业字号，被异议商标损害了原异议人的在先字号权。综上，原异议人请求依据《商标法》第九条、第十三条第（二）、（三）款、第三十条、第三十二条、第三十三条及《反不正当竞争法》第二条、《民法通则》第四条等相关规定，对被异议商标不予核准注册。
　　原异议人在异议程序中提交的主要证据（纸件）：1、原异议人所获部分荣誉；2、原异议人的“莫高”驰名商标、引证商标注册证复印件；3、原异议人部分广告宣传信息、发票复印件；4、引证商标二使用在运输服务、参观、游览等方面实景照等。
　　不予注册决定认为：被异议商标“莫高世界　MOGAO　WORLD”指定使用在第39类“空中运输；汽车出租；停车场服务；车库出租；停车位出租；司机服务；客车出租”等服务上。原异议人引证在先注册的第4282190号“莫高　MOGAO及图”商标（引证商标二）核定使用在第39类“运输；船只运输；汽车运输；空中运输；车辆租赁；电子数据或文件载体的储藏”等服务上。被异议商标指定使用服务与原异议人引证商标核定使用部分服务在服务内容、服务方式上相近，属于类似服务，且双方商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面相近，二者已构成近似商标。故双方商标已构成使用于类似服务上的近似商标，并存使用易造成消费者的混淆误认。鉴于原异议人在与被异议商标指定使用服务相同或类似的服务上已有在先注册的引证商标，我局已通过《商标法》第三十条对其商标权利予以保护，故本案不再适用《商标法》第十三条之规定。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：第30014621号“莫高世界　MOGAO　WORLD”商标不予注册。
　　申请人复审的主要理由：被异议商标是申请人“莫高空间”、“莫高丝路”等商标的延续性注册，与各引证商标不构成近似商标。引证商标二处于撤销复审审理程序中，申请人请求暂缓审理本案。原异议人提供的证据不足以证明引证商标一的驰名程度，且双方商品、服务并无关联。被异议商标未侵犯原异议人的企业字号权。申请人恳请充分考虑上述事实和理由，依法予以核准被异议商标注册。
　　申请人向我局提交了以下主要证据（光盘）：被异议商标的宣传使用证据。
　　原异议人在规定期间向我局提交了意见，请求对被异议商标不予核准注册。
　　经复审查明：1、被异议商标由申请人于2018年4月3日申请注册，2018年11月6日通过初步审定，指定使用在第39类“空中运输；汽车出租；停车场服务；车库出租；停车位出租；司机服务；客车出租；车辆共享服务；自行车出租；旅行陪伴；旅游交通安排；旅行座位预订；旅行预订；为旅行提供行车路线指引；提供旅行信息”服务上。
　　2、引证商标一由甘肃莫高实业发展股份有限公司（本案原异议人）于2001年7月31日申请注册，2002年9月14日获准注册，核定使用在第33类白酒、葡萄酒等商品上，现为原异议人的有效注册商标。
　　3、引证商标二由甘肃莫高实业发展股份有限公司（本案原异议人）于2004年9月22日申请注册，2008年3月14日获准注册，核定使用在第39类“运输；船只运输；汽车运输；空中运输；车辆租赁；电子数据或文件载体的储藏；递送(信件和商品)；旅行社(不包括预定旅馆)；旅游安排；管道运输”上，现为原异议人的有效注册商标。
　　以上事实由商标档案在案佐证。
　　我局认为，《商标法》第九条为总则性条款，其内容及及《反不正当竞争法》第二条、《民法通则》第四条等有关规定已体现在《商标法》的具体条款中，我局将适用《商标法》的具体条款审理本案。《商标法》第三十三条属程序性条款。
　　经复审认为，1、关于被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品、服务上的近似商标之理由属于2013年《商标法》第三十条调整范围，我局将据此予以审理。
　　被异议商标指定使用的空中运输等服务与引证商标一核定使用的全部商品不属于类似商品、服务。因此，被异议商标与引证商标一未构成《商标法》第三十条所指情形。
　　被异议商标指定使用的空中运输等全部服务与引证商标二核定使用的空中运输等服务属于同一种或类似服务。被异议商标“莫高世界 MOGAO WORLD”完整包含了引证商标二的显著认读部分“莫高MOGAO”，与引证商标二在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。被异议商标若与引证商标二共同使用在上述同一种或类似服务上，易使相关公众认为上述商标标识的服务来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆误认。故被异议商标指定使用在上述服务上与引证商标二已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
　　2、鉴于原异议人在与被异议商标相同或类似服务上已有在先注册商标，我局在适用《商标法》第三十条对原异议人在先商标权利进行保护时对原异议人商标的知名度已有考虑，并支持了原异议人的评审请求，在此前提下，本案无需再对原异议人商标是否达到《商标法》第十三条规定的知名度及是否依据《商标法》第十三条的规定进行特别保护作出评述。
　　3、《商标法》第三十二条关于对他人在先字号权的保护，应以他人字号在被异议商标申请注册前已通过使用在相关公众中具有一定知名度为基本事实依据，同时以被异议商标使用的商品与字号权人提供的商品密切关联并足以导致误认为条件。本案中，原异议人提供的证据不足以证明在被异议商标申请之前，其“莫高”字号在“空中运输”等服务上使用并具有一定知名度。因此，原异议人有关被异议商标的申请注册侵犯了其在先字号权，违反了《商标法》第三十二条规定的主张，我局不予支持。
　　原异议人其他理由均缺乏事实与法律依据，我局不予支持。
　　综上，申请人所提复审理由不成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在复审服务上不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。