申请人：小米科技有限责任公司
　　委托代理人：北京尚伦管理顾问有限公司
　　
　　申请人不服我局商评字[2018]第0000007200号《关于第20335693号“MIPLUS”商标（以下称申请商标）驳回复审决定书》（以下称被诉决定），向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2018）京73行初2373号行政判决书（以下称一审判决），判决驳回原告小米科技有限责任公司诉讼请求。申请人对一审判决不服，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2018年11月20日作出（2018）京行终5502号行政判决书（以下称二审判决），判决撤销一审判决和被诉决定，并责令我局重新作出决定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
　　北京市高级人民法院判决认为，鉴于申请人认可申请商标被驳回部分的商品与商标局部分驳回决定引证的第15819209号“Miplus”商标（以下称引证商标一）、第10028988号“MLPLUS  VIVE CON COMODIDAD及图”商标（以下称引证商标二）、第5118598号“MoPlus移加”商标（以下称引证商标三）、国际注册第935698号“M1 plus”商标（以下称引证商标四）、第18248303号“M PLUS”商标（以下称引证商标五）、第11415382号“MLPLUS  VIVE CON COMODIDAD及图”商标（以下称引证商标六）、第10282127号“Mil-Plus”商标（以下称引证商标七）、第13695927号“MINPLUS”商标（以下称引证商标八）、第17126142号“MITPLUS”商标（以下称引证商标九）、第16797709号“M PLUS及图”商标（以下称引证商标十）、第4111535号“mxplus”商标（以下称引证商标十一）、第19616537号“MI+ PLUS”商标（以下称引证商标十二）核定或指定使用的商品构成相同或类似商品，本院予以确认。
　　商标局对引证商标六在（第9类0902-0903；0910；0913群组）“测压仪器；集成电路；变压器（电）；验钞机；验手纹机；传真机；复印机（照相、静电、热）”商品上予以撤销，不再是申请商标指定使用在“传真机”商品上获准注册的权利障碍。
　　申请商标由字母组合“MIPLUS”构成。引证商标一由字母组合“Miplus”构成。引证商标二、六显著识别字母组合“MLPLUS”。引证商标四由字母组合“M1 plus”构成。引证商标七由字母组合“Mil-Plus”。引证商标八由字母组合“MINPLUS”构成。引证商标九由字母组合“MITPLUS”构成。引证商标十由“M PLUS”及图构成。引证商标十二由字母组合“MI+ PLUS”构成。将各商标相比较，申请商标与各引证商标的字母组合首尾相同，在构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，且均无固定含义，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标与各引证商标如共同使用在相同或类似商品上，已造成消费者混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
　　申请人未提交证据证明引证商标二、四、十二已被撤销或不予注册，目前均为有效商标，该公司请求中止审理本案缺乏法律依据，本院不予支持。申请人关于引证商标十二侵犯其在先著作权的主张不是本案审理范围，一审法院不予评述并无不当。
　　本案为商标申请驳回复审案件，为单方程序，只有小米公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。而且申请人提交的商标使用证据，并非在申请商标指定商品上的使用，故其关于相关公众不会对申请商标的产品来源产生混淆误认的上诉理由不能成立。
　　本案中，由于引证商标六在全部核定商品上的注册已被商标局撤销，申请商标在相关指定商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的部分权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标六已经不再成为申请商标在部分指定商品上注册的权利障碍。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用由小米公司负担。
　　综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。小米公司的上诉理由和上诉请求，部分有事实和法律依据，应当予以支持。
　　经审理查明：至本案审理之时，引证商标三、六均因“连续三年停止使用”已被依法撤销，且分别刊登在2019年7月6日第1654期、2018年6月13日第1603期商标公告上；引证商标十一因期满未续展已丧失注册商标专用权，且刊登在2017年12月6日第1578期商标公告上；引证商标十二经异议程序被不予注册，该异议决定现已生效。
　　根据法院判决，我局认为，申请商标现指定使用的“验钞机；传真机；手机；便携式媒体播放器；芯片（集成电路）；移动电源（可充电电池）”六项复审商品与引证商标引证商标一、二、四、五、七至十现核定使用的商品均不属于同一种或类似商品。因此，申请商标在该部分复审商品上与引证商标一、二、四、五、七至十未构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标现指定使用的可下载的计算机应用软件、电子防盗装置等其余复审商品与引证商标一、二、四、五、七至十现核定使用的编织机领域内的计算机和计算机程序、电子防盗装置等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二、四、五、七至十在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识，若在上述同一种或类似商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。申请人提交的证据不能证明申请商标经实际有效的商业使用已足以与引证商标一、二、四、五、七至十相区分。因此，申请商标与引证商标一、二、四、五、七至十已分别构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我委决定如下：
　　申请商标指定使用在“验钞机；传真机；手机；便携式媒体播放器；芯片（集成电路）；移动电源（可充电电池）”六项复审商品上的注册申请予以初步审定，申请商标现指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
　　申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。