申请人：棉花糖创新公司
　　委托代理人：北京铸成联合知识产权代理有限公司
　　被申请人：深圳佰轩亿贸易有限公司
　　
　　申请人于2021年02月01日对第31924887号“MARSHMELLO及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：申请人对“带有翅膀的棉花糖形象”作品享有在先著作权，争议商标侵犯了申请人的在先著作权。争议商标与申请人的国际注册在第9类和第41类上的第1361467号商标（以下分别称引证商标一、二）构成类似商品上的近似商标。早在争议商标申请日之前，申请人在先商标就已经广泛使用在与争议商标核定商品近似/高度关联的商品上，是已在中国使用并有一定影响力的商标、商号。争议商标的注册已构成了以不正当手段对申请人在先使用并有一定影响的商标的抢先注册。“MARSHMELLO”是美国知名DJ“MARSHMELLO”在全球音乐领域广泛知晓的艺名，“MARSHMELLO”授权申请人主张姓名权，争议商标的注册侵犯了“MARSHMELLO”的姓名权。“MARSHMELLO”是美国知名DJ的名称，在包括中国在内的世界范围内享有盛誉，其对“MARSHMELLO”享有在先商品化权益，争议商标的注册损害了“MARSHMELLO”享有的合法“在先权益”。争议商标是被申请人对申请人知名商标的恶意抄袭和摹仿，其注册申请出自明显的搭便车的主观恶意，必将减弱申请人知名商标的显著性、贬损申请人知名商标的市场声誉，误导公众，损害申请人和相关公众的利益，违反了诚实信用原则，损害了公平竞争的社会秩序，造成社会资源的浪费，属于“以其他不正当手段”申请注册的行为。综上，申请人依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）、（八）项、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款等规定，请求宣告争议商标无效。
　　申请人提交了以下主要证据（光盘和复印件）：1、维基百科关于“棉花糖（音乐人）的词条介绍；2、百度百科关于“棉花糖”的介绍；3、“MARSHMELLO”的经纪人莫•沙利茨的声明；4、苹果音乐、QQ音乐、网易音乐上关于“MARSHMELLO”2016-2017年的部分专辑介绍；5、申请人在中国、美国在先注册的“MARSHMELLO”系列商标档案；6、“MARSHMELLO”在中国参加的部分演出信息及相关报道；7、美国律师出具的声明材料；8、相关不予注册的决定书；9、“MARSHMELLO”音乐票务及周边产品网站；10、相关媒体讨论的文章；11、佩戴有申请人在先商标的头盔造型网络图片；12、“MARSHMELLO”音乐作品为英雄联盟游戏曲目的网络截图；13、“MARSHMELLO”音乐作品在网易云音乐、QQ音乐等网站上的播放和点击情况摘录；14、中国听众对“MARSHMELLO”音乐作品的部分评价页面；15、百度贴吧相关讨论页面截图；16、新浪微博部分页面摘录；17、“MARSHMELLO”服装产品的网站页面；18、被申请人名下第33类上的第31918564号商标的档案信息；19、BILIBILI、爱奇艺、腾讯等视频网站上的“MARSHMELLO”视频相关页面。
　　我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过第1753期《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
　　经审理查明：
　　1、争议商标由被申请人于2018年6月29日申请注册，指定使用在第32类“啤酒”等商品上，在初步审定公告期间被提出异议，经异议决定准予该商标注册。该商标专用期至2029年3月20日。
　　2、引证商标一、二分别为申请人名下在第9类商品和第41类服务上于争议商标申请注册日之前在先在中国获准领土延伸保护的有效商标。
　　以上事实有商标档案复印件予以证明。
　　我局认为，《商标法》第七条、第九条为总则性条款，其具体内容已体现在实体条款中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：
　　一、争议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品/服务上的近似商标。争议商标指定使用的“啤酒”等全部商品与引证商标一核定使用的“以音乐为特色的CD光盘”等商品、引证商标二核定使用的“音乐主持服务”等服务不属于类似商品/服务，争议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品/服务上的近似商标。
　　申请人虽援引《商标法》第三十一条的规定，但缺乏相应的事实依据，故我局不予支持。另，由于我国商标专用权的保护遵从地域性原则，故申请人援引其在美国注册的第5025433号、第5182477号、第5526477号、第5431302号、第5583392号图形商标和第5071319号“MARSHMELLO”商标均不能作为本案争议商标的在先权利障碍。
　　二、争议商标的注册是否构成《商标法》第三十二条规定“不得损害他人现有的在先权利”之情形。该条规定的在先权利包括在先商号权、著作权和姓名权。
　　关于商号权，申请人所提供的在案证据不足以证明在争议商标指定使用的“啤酒”等商品或与之类似的商品上，“MARSHMELLO”作为申请人的商号已在争议商标申请注册日之前经过使用并具有一定知名度，不能认定争议商标的注册会使消费者将之与申请人商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害申请人的利益。故申请人的该项请求我局不予支持。
　　关于姓名权，损害他人在先姓名权是指未经许可，将他人的姓名申请注册商标，给他人姓名权造成或者可能造成损害的行为。认定系争商标是否损害他人姓名权，应当考虑该姓名权人在社会公众当中的知晓程度。本案中，申请人主张争议商标损害了其名下艺人的姓名权，但申请人提交的用于证明其知名度的证据大多集中在音乐作品相关领域，综合在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册日前，“MARSHMELLO”作为申请人的姓名权在争议商标核定使用的“啤酒”等商品所属行业领域内已具有一定的社会知名度，不能认定争议商标的注册会使消费者将之与申请人姓名权相联系，从而损害申请人在先姓名权。故申请人的该项请求我局不予支持。
　　关于著作权，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，申请人所述的“带有翅膀的棉花糖形象”作品，经过设计表现形式独特，具有一定的独创性，构成美术作品，属于我国著作权法保护的作品。申请人提交的证据3“MARSHMELLO”的经纪人莫•沙利茨的声明中提及创造了“带有翅膀的棉花糖形象”，该标识已由申请人在美国申请注册，显示最早商标申请日期为2015年9月，时间远早于争议商标申请注册日期。结合申请人提交的相关宣传使用材料中亦体现了该美术作品，在无相反证据加以反驳的情况下，据此可以认定申请人“带有翅膀的棉花糖形象”美术作品于争议商标申请注册日之前已创作完成并公开发表，鉴于该美术作品在QQ音乐、网易云音乐等媒体以及“MARSHMELLO”在中国参加演出的材料中均有体现，被申请人可以通过公开途径了解到申请人该“带有翅膀的棉花糖形象”美术作品。争议商标图形与申请人“带有翅膀的棉花糖形象”美术作品在整体外观、表现手法等方面区别甚微，已构成著作权法意义上的实质性相似，被申请人未经他人的许可，擅自将他人享有在先著作权的作品作为商标申请注册，其行为侵犯了他人的在先著作权，已构成《商标法》第三十二条所指“损害他人在先著作权”之情形。
　　另，申请人称争议商标的注册侵犯了其对于“MARSHMELLO”名称享有的商品化权的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。
　　三、争议商标的注册是否构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。本案中，申请人提交的证据不足以证明其“图形”/“MARSHMELLO”商标于争议商标申请注册日之前，使用在与争议商标指定使用的“啤酒”等商品或与之类似的商品上在中国已经广泛宣传和使用具有了一定的知名度或影响力。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第三十二条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
　　四、争议商标的注册是否构成《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项规定之情形。争议商标本身并不带有欺骗性，不会使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，标识本身亦不会对社会主义道德风尚或我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项规定之情形。
　　鉴于争议商标已适用其他条款无效，其注册是否违反《商标法》第四条、第四十四条第一款的规定我局不再单独评述。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。