申请人：河南咚派食品有限公司
　　委托代理人：河南省隆盛知识产权事务所有限公司
　　原异议人：张顺心
　　委托代理人：全洲（北京）国际知识产权代理有限公司
　　
　　申请人不服我局(2021)商标异字第0000015649号不予注册决定，于2021年03月23日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人主要异议理由：
　　1、第38452793号“咚派嗨吃家”商标（以下称被异议商标）与第17514700号“嗨吃”商标（以下称引证商标一）、第32599998号“嗨吃家果源多”商标（ 以下称引证商标二）、第32134019号“顺心嗨吃家”商标（以下称引证商标三）构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第三十条、第三十一条、第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
　　2、“嗨吃家”系列商标经原异议人大量宣传使用在行业内具有较高的知名度和影响力，申请人申请注册被异议商标具有明显抄袭、模仿的主观恶意，易造成消费者对商品的来源产生混淆误认，产生不良社会影响。
　　综上，依据《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，被异议商标应不予核准注册。
　　原异议人在异议程序中提交了产品图片、企业获得的荣誉、代工协议、合同、推广证明、出库单、参加的展会、发票、质检报告等证据。
　　不予注册决定认为：被异议商标“咚派嗨吃家”指定使用在第29类“干食用菌；烹饪用蛋白；豆腐制品；肉；鱼制食品；以水果为主的零食小吃；牛奶制品；食用油；加工过的坚果；果冻”商品上。原异议人引证在先注册的引证商标一至三、第37419081号“顺心嗨吃家”商标（以下称引证商标四）核定使用商品为第29类“肉；鱼制食品；干食用菌；以水果为主的零食小吃；熟蔬菜；蛋；牛奶制品；食用油脂；以果蔬为主的零食小吃；加工过的坚果”、“鱼制食品；食用果冻；干食用菌；天然或人造的香肠肠衣；豆腐；豆腐制品；加工过的花生；豆浆；泡菜；以水果为主的零食小吃”等。双方商标指定使用商品在功能、用途、销售场所和销售渠道等方面基本相同，属于类似商品。被异议商标与原异议人引证商标均包含汉字“嗨吃”，且文字构成及含义相近，被异议商标的注册和使用易使相关公众误认为二者系来自同一市场主体的系列商标或存在其他特定联系，因此双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：被异议商标不予注册。
　　申请人复审的主要理由：
　　1、原异议人针对引证商标一不具有提出异议申请的主体资格。
　　2、引证商标四并非原异议人在异议申请理由书中援引的在先商标，申请人对该引证商标不予认可。被异议商标与引证商标二、三未构成使用在类似商品上的近似商标。
　　综上，申请人请求核准被异议商标的注册。
　　申请人向我局提交了引证商标一相关信息。
　　原异议人向我局提交了以下意见：
　　1、原异议人为引证商标一所有人的被许可人使用人，作为上述引证商标的利害关系人，具有援引引证商标一提出异议申请的主体资格。
　　2、引证商标四为原异议人所有，原异议人对上述商标享有无可辩驳的商标权。
　　3、被异议商标与引证商标一至三构成使用在类似商品上的近似商标。
　　经复审查明：
　　1、被异议商标由申请人于2019年5月27日提出注册申请，经我局审查，在第29类干食用菌、肉等商品上获初步审定并公告后被本案原异议人提出异议。我局决定被异议商标不予核准注册。
　　2、引证商标一由福州甄十坊贸易有限公司于2015年7月27日提出注册申请，2016年9月21日获准注册，核定使用在第29类肉、鱼制食品等商品上；2020年2月6日经我局核准转让至河南省零六房地产营销策划有限公司名下。引证商标二由原异议人于2018年7月31日提出注册申请，2019年4月14日获准注册，核定使用在第29类肉、水果罐头等商品上。引证商标三由原异议人于2018年7月9日提出注册申请，2019年3月28日获准注册，核定使用在第29类肉、水果罐头等商品上。引证商标四由原异议人于2019年4月10日提出注册申请，2019年8月20日获得初步审定，2019年11月21日获准注册，核定使用在第29类鱼制食品、食用果冻等商品上。
　　我局认为，《商标法》第九条为总则性条款，其具体精神已体现在其他条款中，我局将依据其他条款进行审理。
　　1、引证商标一注册人为河南省零六房地产营销策划有限公司，并非原异议人，虽然原异议人称其为引证商标一的被许可使用人，但缺乏证据佐证，故原异议人援引引证商标一主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十条，主体不适格。鉴于原异议人在异议程序中并未援引引证商标四，故被异议商标与引证商标四是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不是本案的审理范围。
　　由于在被异议商标申请日前，引证商标二、三已获准注册，故本案适用《商标法》第三十条进行审理。被异议商标为汉字“咚派嗨吃家”，与引证商标二、三“嗨吃家果源多”、“顺心嗨吃家”在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的干食用菌、鱼制食品、果冻商品与引证商标二、三核定使用的肉、水果罐头等商品在生产部门、销售场所等方面存在一定差别，不属于同一种或者类似商品，被异议商标在该部分商品上的申请注册未违反《商标法》第三十条的规定。被异议商标指定使用的其余烹饪用蛋白、肉等商品与引证商标二、三核定使用的肉、腐竹等商品在功能用途、生产部门、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或者类似商品，被异议商标与引证商标二、三在上述商品上共存易误导消费者，使其认为上述商品来源于同一市场主体，或认为商品的提供者之间存在关联关系，故被异议商标在上述商品上的申请注册已构成《商标法》第三十条规定的情形。
　　2、原异议人虽主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，但其并未明确被异议商标的注册侵犯了其除商标权以外的何种在先权利，故原异议人的该项主张我局不予支持。而《商标法》第三十二条中“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定系对未注册商标所有人权利的保护。鉴于争议商标在除干食用菌、鱼制食品、果冻之外的商品上已适用《商标法》第三十条进行审理，并支持了申请人的评审请求，故争议商标在上述商品上的注册不适用该条款进行审理。申请人提交的证据显示的商品多为酸辣粉、即食粉丝，在案证据不足以证明其在被异议商标指定使用的干食用菌、鱼制食品、果冻商品相同或类似的商品上，在先使用与争议商标相同或近似的商标并具有一定影响力。故争议商标在上述商品上的注册未违反《商标法》第三十二条的规定。
　　3、《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标标识本身的图形、文字或其他构成要素有害于人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标标识本身未构成上述条款规定的情形。
　　综上，申请人所提复审理由部分成立。
　　依照《商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条和《商标法实施条例》第二十八条第一款的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在干食用菌、鱼制食品、果冻复审商品上予以核准注册，在其余复审商品上不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。