申请人：汪军山
　　委托代理人：长沙唯君知识产权服务有限公司
　　被申请人：危刚
　　委托代理人：广州领航知识产权服务有限公司
　　
　　申请人于2019年01月22日对第17303901号“爱上饭会跳舞的饭粒”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：争议商标与申请人第15729481号“爱饭”商标（以下称引证商标）构成近似商标，违反了《商标法》第三十条规定，应予宣告无效。“爱饭”商标经过申请人长期使用和宣传，已为餐饮行业内的知名度商标，被申请人同属于餐饮行业，被申请人不可能不知晓申请人“爱饭”商标的存在，争议商标的注册违反了《商标法》第十五条第二款规定。被申请人与申请人同属于餐饮行业经营者，其以欺骗手段或其他不正当手段取得争议商标的注册，严重违反了诚实信用原则，造成一定的社会不良影响，违反了《商标法》第四十四条第一款规定。综上，申请人请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条等规定，宣告争议商标无效。
　　申请人提交了以下主要证据：
　　1、作品登记证书；
　　2、申请人公司简介；
　　3、纳税证明；
　　4、商标使用许可协议；
　　5、加盟合同、门店照片；
　　6、申请人荣誉证书；
　　7、被申请人企业信息、被申请人官网宣传资料；
　　8、被申请人实际使用商标的公证书；
　　9、被申请人部分商标列表；
　　10、法院判决、异议决定。
　　被申请人答辩的主要理由：争议商标与引证商标在实际使用中具有巨大差异，相关公众能够轻易将两者进行区分，不会产生混淆与误认，故两商标不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。被申请人虽为湖南人，但于2014年10月已迁入深圳市并长期定居在深圳，早于申请人名下的爱饭家味馆成立时间，故被申请人对申请人公司成立并不知情。争议商标经被申请人大量宣传使用，已经具有较高知名度。争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项及第七条规定。被申请人对申请人提交的证据存在疑问，有进行当场质证的必要性，被申请人请求口头审理本案。综上，争议商标的注册应予维持。
　　被申请人提交了以下主要证据：
　　1、驳回决定书、异议决定书；
　　2、其他商标档案；
　　3、民意调查报告；
　　4、被申请人企业介绍；
　　5、门店租赁合同、店面照片、加盟合同；
　　6、品牌推广活动照片；
　　7、广告宣传合同及宣传资料；
　　8、被申请人荣誉证书；
　　9、媒体报道；
　　10、食品抽查记录；
　　11、作品登记证书；
　　12、其他相关证据。
　　申请人对被申请人的答辩理由和证据均不予认可，请求宣告争议商标无效。
　　经审理查明：
　　1、争议商标于2015年6月26日提出注册申请，指定使用在第43类餐厅等服务上，经异议，注册公告日期为2018年11月21日。
　　2、引证商标于争议商标申请日前提出注册申请，初步审理日期晚于争议商标申请日，指定使用在第43类餐厅等服务上。至本案审理之时，上述商标为有效商标。
　　我局认为，综合全案证据，结合当事人意见，本案不适用口头审理。
　　争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年《商标法》），相关程序问题仍适用2019年《商标法》。第七条等有关规定已体现在2013年《商标法》的相关条款中，我局不予赘述。本案引证商标申请在先，但在争议商标申请注册之时尚未通过初步审定，因此争议商标是否与引证商标构成类似服务上的近似商标不属于2013年《商标法》第三十条调整的内容，而应由2013年《商标法》第三十一条调整。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：
　　一、争议商标的注册是否属于2013年《商标法》第三十一条所指情形。本案中，争议商标核定使用的餐厅等服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于同一种或类似服务。争议商标为“爱上饭会跳舞的饭粒”，其中文字“爱上饭”所占比例较大，较为突出，与纯文字引证商标“爱饭”在文字构成、呼叫等方面相近，争议商标若与引证商标共同使用在上述同一种或类似服务上，易使相关公众认为上述商标标识的服务来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆误认，且根据在案证据表明，被申请人与申请人均以经营湘菜为主，进一步增大了相关公众混淆的可能性。因此，争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。故争议商标的注册已违反2013年《商标法》第三十一条之规定。
　　二、争议商标的注册是否属于2013年《商标法》第十五条第二款所指情形。本案中申请人提交的证据不足以证明，被申请人与申请人之间存在除代理被代理和代表被代表关系以外的其他关系，而明知申请人商标的存在。故争议商标的注册未违反2013年《商标法》第十五条第二款的规定。
　　三、争议商标的注册是否属于2013年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。本案中，争议商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故争议商标的注册未构成2013年《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。
　　四、争议商标是否属于2013年《商标法》第四十四条第一款所指情形。2013年《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”主要是指，系争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。申请人在本案中证明争议商标存在上述情形的证据不足，故我局对申请人该项主张不予支持。
　　五、争议商标是否属于2013年《商标法》第三十二条所指情形。本案中，申请人未明确其享有除商标权外的其他何种在先权利，且申请人引证商标为已注册商标。因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条规定之情形。
　　综上，申请人无效宣告理由部分成立。
　　依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十一条、《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。