申请人：广州银露食品有限公司
　　委托代理人：高大状商标事务所（广州）有限公司
　　原异议人：厦门银鹭食品集团有限公司
　　
　　申请人不服我局(2021)商标异字第0000024449号不予注册决定，于2021年04月13日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人主要异议理由：原异议人的“银鹭”商标经过宣传使用具有较高知名度。第33161893A号“银露”商标（以下称被异议商标）与原异议人第3033956号“银露”商标（以下称引证商标一）构成类似商品上的近似商标。原异议人第3074987号“银鹭”商标（以下称引证商标二）已构成驰名商标，被异议商标构成对原异议人驰名商标的抄袭摹仿。被异议商标侵犯了原异议人的在先字号权。申请人注册被异议商标的行为，违反诚实信用原则，具有主观恶意，易产生不良社会影响。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第三十三条、第四十四条第一款的规定，对被异议商标不予核准注册。
　　原异议人提交了以下主要证据（复印件形式）：1、被异议商标、引证商标一、二信息；2、原异议人企业名称变更证明、投资人信息、工厂图片；3、原异议人商标注册列表；4、产品图片、广告合同、发票及宣传图片；5、原异议人所获荣誉资料；6、审计报告、行业协会证明；7、商标争议裁定书、法院判决书；8、申请人企业官网及部分产品截图信息；9、原异议人外观设计专利证书。
　　不予注册决定认为：被异议商标“银露”指定使用商品为第29类“肉；鱼（非活）；加工过的槟榔”等。异议人引证在先注册的第3033956号“银露”商标，核定使用商品为第29类的“水果罐头；蘑菇罐头；肉罐头”等。被异议商标指定使用商品与异议人引证商标核定使用商品不属于类似商品，异议双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。异议人使用于“八宝粥、花生牛奶（软饮料）”商品上“银鹭”商标，经长期使用和广泛宣传，具有较高知名度，曾被我局依据《商标法》第十三条给予保护。被异议商标与异议人该知名商标读音相同，字形相近，整体视觉效果相似，故被异议商标的申请注册已构成对异议人该商标的摹仿，被异议商标注册使用易误导公众，致使异议人的利益可能受到损害。异议人称被异议商标的申请注册侵犯其在先商号权等证据不足。依据《商标法》第十三条第三款、第三十五条规定决定：第33161893A号“银露”商标不予注册。
　　申请人复审的主要理由：申请人认可异议决定中关于被异议商标与原异议人引证商标一未构成类似商品上的近似商标的决定。被异议商标为申请人独创商标，是申请人在先的第11758263号“银露”商标基础上的延伸注册。被异议商标与原异议人引证商标二未构成类似商品上的近似商标，原异议人提交的证据不足以证明其引证商标二已构成驰名商标，被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第三款的规定。综上，请求将被异议商标予以核准注册。
　　申请人向我局提交了以下主要证据（复印件形式）：商标异议决定书及商标档案。
　　原异议人逾期向我局提交了以下意见：被异议商标与原异议人引证商标一构成类似商品上的近似商标。被异议商标的注册损害原异议人引证商标二驰名商标的权益。被异议商标的注册损害原异议人在先商号权。申请人注册被异议商标具有主观恶意。综上，请求依据《商标法》第七条、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，将被异议商标不予核准注册。
　　经复审查明：1、申请人的被异议商标于2018年8月28日申请注册，初步审定使用在第29类“肉；鱼（非活）；加工过的槟榔；泡菜；蛋；加工过的花生；加工过的瓜子；熟制豆；木耳；干食用菌；豆腐制品”商品上，被异议商标于2021年2月23日被（2021）商标异字第24449号异议决定书中不予核准注册。
　　2、原异议人的引证商标一、二均早于被异议商标申请日期申请注册，引证商标一核定使用在第29类“水果罐头；酸奶”等商品上，引证商标二核定使用在第30类“咖啡饮料；巧克力；八宝粥”等商品上，上述引证商标均为有效在先注册商标。
　　3、原异议人的“银鹭”商标分别于2004年、2014年在八宝粥商品上在商标管理程序、商标争议案件中适用《商标法》第十三条予以行政保护。
　　以上事实由商标档案在案予以佐证。
　　我局认为，关于原异议人引用的《商标法》第七条为原则性条款，其内容已体现于《商标法》其他条款中。
　　一、关于被异议商标与原异议人在先注册的引证商标一是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，被异议商标核定使用的“肉；鱼（非活）”等商品与引证商标一核定使用的“水果罐头；酸奶”等商品不属于同一种或类似商品，被异议商标与引证商标一在上述商品上共存，不易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标一未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　二、关于被异议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第三款的规定。如经审理查明3中所述，原异议人的引证商标二在八宝粥商品上被适用《商标法》第十三条予以行政保护，我局对此予以考虑。原异议人于本案中提供的审计报告、广告合同、发票及宣传报道资料等证据能够证明在被异议商标申请之前，引证商标二已经在其核定使用的八宝粥商品上进行了持续、大量的使用，已为相关公众所熟知。被异议商标文字“银露”与原异议人引证商标二“银鹭”呼叫相同，文字构成相近，已构成对该商标的复制、摹仿。被异议商标核定使用的“肉；鱼（非活）”等商品与引证商标二为相关公众所熟知的八宝粥商品均属于食品类商品，在销售对象、消费渠道等方面具有一定的关联性。被异议商标与原异议人商标共存，易使相关公众将被异议商标与原异议人商标相联系，从而可能对原异议人商标的商誉等合法权益造成损害。因此，本案宜认定被异议商标的注册已构成《商标法》第十三条第三款禁止之情形。
　　三、关于被异议商标的注册是否损害原异议人的在先商号权，从而违反了《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人在先权利”之规定。我局认为，原异议人主张被异议商标的申请注册损害其在先商号权，但商标与商号权性质不同，在商业活动中发挥的作用也不同，因此，在认定被异议商标是否损害他人在先商号权时，通常要求被异议商标与他人在先商号相同或基本相同。本案中被异议商标与原异议人公司商号文字构成有一定差异，尚不能认定被异议商标的注册易导致相关公众将之与原异议人商号相混淆。因此，原异议人关于被异议商标的注册损害其在先商号权的主张缺乏事实依据，我局不予支持。
　　另外，对于《商标法》第四十四条第一款之规定，鉴于我局已通过《商标法》其他条款予以保护的情况下，不再适用该条款。原异议人称被异议商标的注册易产生不良社会影响等主张，因缺乏事实依据，我局对此不予支持。
　　依照《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在复审商品上不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。