申请人：帝斯曼知识产权资产有限公司
　　委托代理人：北京康信知识产权代理有限责任公司
　　
　　申请人对我局驳回其第28965122号“康萃乐 益生菌 Culturelle PROBIOTICS及图”商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人复审的主要理由：一、申请人放弃文字“PROBIOTICS”以及“益生菌”的的专用权。二、在第5类商品上，申请商标与驳回决定中引证的第4963133号“PROBIOTICS”商标（以下称引证商标一）、第3954949号“PROBIOTICS及图”商标（以下称引证商标二）、第5312277号“PROBIOTICS及图”商标（以下称引证商标三）、第5312262号“PROBIOTICS”商标（以下称引证商标四）、第23660126号“prebiotics”商标（以下称引证商标五）、第23903849号“prebiotics”商标（以下称引证商标六）、第5类国际注册第1394672号“PROBIOTICAL及图”商标（以下称引证商标七）、第5类国际注册第1396786号“PROBIOTICAL及图”商标（以下称引证商标八）、第26041525号“乳糖酶 益生菌 膳食纤维及图”商标（以下称引证商标九）、第26041561号“乳糖酶 益生菌 膳食纤维及图”商标（以下称引证商标十）、第17178101号“益生军”商标（以下称引证商标十一）未构成近似商标。三、在第29类商品上，申请商标与驳回决定中引证的第1789064号“益菌生”商标（以下称引证商标十二）、第17178101号“益生军”商标（以下称引证商标十三）、第28689412号“益生菌”商标（以下称引证商标十四）、第27871897号“益生军”商标（以下称引证商标十五）、第26041561号“乳糖酶 益生菌 膳食纤维及图”商标（以下称引证商标十六）、第3954949号“PROBIOTICS及图”商标（以下称引证商标十七）、第4963133号“PROBIOTICS”商标（以下称引证商标十八）、第5312262号“PROBIOTICS”商标（以下称引证商标十九）、第5312277号“PROBIOTICS及图”商标（以下称引证商标二十）、第23903849号“prebiotics”商标（以下称引证商标二十一）、第23660126号“prebiotics”商标（以下称引证商标二十二）、第10272828号“PROBIOTIC及图”商标（以下称引证商标二十三）、第5类国际注册第1394672号“PROBIOTICAL及图”商标（以下称引证商标二十四）、第5类国际注册第1396786号“PROBIOTICAL及图”商标（以下称引证商标二十五）未构成近似商标。四、在第30类商品上，申请商标与驳回决定中引证的第27871897号“益生军”商标（以下称引证商标二十六）、第5312262号“PROBIOTICS”商标（以下称引证商标二十七）未构成近似商标。五、在第32类商品上，申请商标与驳回决定中引证的第26041561号“乳糖酶 益生菌 膳食纤维及图”商标（以下称引证商标二十八）、第28689412号“益生菌”商标（以下称引证商标二十九）、第1789064号“益菌生”商标（以下称引证商标三十）、第27871897号“益生军”商标（以下称引证商标三十一）、第5312262号“PROBIOTICS”商标（以下称引证商标三十二）、第23903849号“prebiotics”商标（以下称引证商标三十三）未构成近似商标。六、部分引证商标是产品的通用名称，本身不具有显著性，不能阻碍他人商标的注册和使用。七、申请商标经过宣传与使用，获得了一定知名度，不会使消费者产生误认与混淆。八、引证商标一、二、十七、十八在类似商品上注册期满未续展，引证商标五、六、七、八、九、十、十四、十六、二十一、二十二、二十四、二十五、二十八、二十九、三十三为申请在先的商标，状态及其不稳定，请求待上述引证商标状态稳定后再审理本案。九、申请商标使用在指定商品上，不会使消费者产生混淆与误认，可以作为商标使用。十、经查，与本案情形类似的商标已获准注册。综上，请求初步审定申请商标在第5类、第29类、第30类、第32类商品上的注册申请。
　　申请人在复审程序中提交了互联网介绍资料、所获荣誉、授权书、广告投放情况、发票等证据光盘。
　　经复审查明：1、至本案审理时，引证商标一、二、十七、十八因专用期满未续展注册，已丧失商标专用权。
　　2、至本案审理时，引证商标五、六、九、十、十六、二十一、二十二、二十八、三十三经驳回复审决定予以驳回，且相关决定已生效。
　　3、至本案审理时，引证商标十四、二十九被我局在注册审查中予以驳回。
　　4、至本案审理时，引证商标八、二十五处于驳回复审程序中，仍为在先有效申请商标。
　　5、至本案审理时，引证商标三、四、十九、二十、二十七、三十二仍为在先有效注册商标。
　　经复审认为，申请人虽然声明放弃“PROBIOTICS”以及“益生菌”部分文字的商标专用权，但对于相关公众而言，其作为申请商标独立认读部分之一，仍存在于申请商标之中。在第5类商品上，鉴于引证商标一、二、五、六、九、十已经无效，故申请商标与上述引证商标已不存在权利冲突。申请商标指定使用的商品与引证商标七核定使用的商品不属于同一种或类似商品，未构成《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标独立认读部分“PROBIOTICS”与引证商标三显著认读部分“PROBIOTICS”、引证商标四“PROBIOTICS”字母构成、呼叫相同，构成近似商标；申请商标独立认读汉字组合“益生菌”与引证商标十一“益生军”呼叫相同，文字构成及视觉印象等方面相近，构成近似商标。申请商标指定使用的婴儿食品、医用营养食物等商品与引证商标三核定使用的婴儿食品等商品、引证商标四核定使用的非医用营养胶囊等商品、引证商标十一核定使用的婴儿食品等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标三、四、十一共存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标三、四、十一已构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。此外，引证商标八最终权利状态对本案裁定结论无实质性影响，故申请商标与其是否构成《商标法》第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标，我局不予评述。
　　在第29类商品上，鉴于引证商标十四、十六、十七、十八、二十一、二十二已经无效，故申请商标与上述引证商标已不存在权利冲突。申请商标指定使用的商品与引证商标二十三、二十四核定使用的商品不属于同一种或类似商品，未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标独立认读汉字组合“益生菌”与引证商标十二“益菌生”、引证商标十三“益生军”、引证商标十五“益生军”在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标；申请商标独立认读部分“PROBIOTICS”与引证商标十九“PROBIOTICS”、引证商标二十显著认读部分“PROBIOTICS”字母构成、呼叫相同，构成近似商标。申请商标指定使用的豆奶、豆浆、牛奶、牛奶制品、奶粉商品与引证商标十二核定使用的酸豆奶等商品、引证商标十三核定使用的婴儿食品商品、引证商标十五核定使用的茶饮料商品、引证商标十九核定使用的加奶可可饮料等商品、引证商标二十核定使用的婴儿食品商品属于同一种或类似商品，在上述商品上申请商标与引证商标十二、十三、十五、十九、二十共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在上述商品上申请商标与引证商标十二、十三、十五、十九、二十已构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的食用油等其余商品与引证商标十二、十三、十五、十九、二十核定使用的商品不属于同一种或类似商品，在这些商品上申请商标与引证商标十二、十三、十五、十九、二十未构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。此外，引证商标二十五最终权利状态对本案裁定结论无实质性影响，故申请商标与其是否构成《商标法》第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标，我局不予评述。
　　在第30类商品上，申请商标独立认读汉字组合“益生菌”与引证商标二十六“益生军”呼叫相同，文字构成及视觉印象等方面相近，构成近似商标；申请商标独立认读部分“PROBIOTICS”与引证商标二十七“PROBIOTICS”字母构成、呼叫相同，构成近似商标。申请商标指定使用的以谷物为主的零食小吃、甜食（糖果）等商品与引证商标二十六核定使用的以谷物为主的零食小吃等商品、引证商标二十七核定使用的糖果等商品属于同一种或类似商品，在上述商品上申请商标与引证商标二十六、二十七共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在上述商品上申请商标与引证商标二十六、二十七已构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的搅稠奶油制剂商品与引证商标二十六、二十七核定使用的商品不属于同一种或类似商品，在该商品上申请商标与引证商标二十六、二十七未构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。
　　在第32类商品上，鉴于引证商标二十八、二十九、三十三已经无效，故申请商标与上述引证商标已不存在权利冲突。申请商标独立认读汉字组合“益生菌”与引证商标三十“益菌生”、引证商标三十一“益生军”在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标；申请商标独立认读部分“PROBIOTICS”与引证商标三十二“PROBIOTICS”字母构成、呼叫相同，构成近似商标。申请商标指定使用的果汁等商品与引证商标三十核定使用的酸豆奶等商品、引证商标三十一核定使用的茶饮料商品、引证商标三十二核定使用的茶饮料等商品属于同一种或类似商品，在上述商品上申请商标与引证商标三十、三十一、三十二共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在上述商品上申请商标与引证商标三十、三十一、三十二已构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的饮料香精、制饮料用糖浆商品与引证商标三十、三十一、三十二核定使用的商品不属于同一种或类似商品，在这些商品上申请商标与引证商标三十、三十一、三十二未构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。
　　申请商标用在指定使用的第5类、第29类、第30类、第32类商品上，易使消费者产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形，不得作为商标使用。
　　申请人提供的在案证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而形成了与引证商标三、四、十一、十二、十三、十五、十九、二十、二十六、二十七、三十、三十一、三十二相区分的显著性，亦不能证明申请商标具有可注册性。商标评审遵循个案审理原则，申请人所述在先类似商标被核准注册的事实不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局不予支持。
　　依照《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，我局决定如下：
　　申请商标在第5类、第29类、第30类、第32类复审商品上的注册申请予以驳回。
　　申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。