申请人：杭州双股服饰有限公司
　　委托代理人：苏州中细软知识产权运营有限公司
　　原异议人：棉花糖创新公司
　　委托代理人：北京铸成联合知识产权代理有限公司
　　
　　申请人不服我局(2022)商标异字第0000088842号不予注册决定，于2022年08月19日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人主要异议理由：原异议人对图形作品享有在先著作权，被异议商标侵犯了其著作权。图形是美国知名DJ和音乐人MARSHMELLO的形象象征，在包括中国在内的世界范围内享有盛誉。MARSHMELLO和原异议人对图形享有在先商品化权益。第53096110号图形商标（以下称被异议商标）与原异议人第44137566号图形（三维标志）商标（以下称引证商标）构成相同或类似商品上的近似商标。被异议商标是对原异议人知名商标、作品的恶意抄袭和摹仿，其注册申请存在主观恶意，违反了诚实信用原则，损害了公平竞争的社会秩序。被异议商标的申请注册会造成消费者对商品来源、质量产生混淆误认。综上，原异议人依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）、（八）项、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
　　原异议人在异议程序中提交的主要证据：
　　1、维基百科、百度百科关于原异议人创始人MARSHMELLO即棉花糖（音乐人）的词条介绍；
　　2、原异议人创始人MARSHMELLO的经纪人莫•沙利茨对创作相关美术作品出具的声明；
　　3、MARSHMELLO资金外流作品在网易云音乐、QQ音乐等网站上的播放和点击情况摘录；
　　4、原异议人在先申请注册的图形商标的商标档案；
　　5、原异议人创始人MARSHMELLO在中国参加的部分演出信息及其相关报道；
　　6、网络媒体关于“MARSHMELLO”及其知名度的介绍和报道；
　　7、另案不予注册决定书；
　　8、新浪微博、BILIBILI、爱奇艺、腾讯等上关于MARSHMELLO的相关页面；
　　9、原异议人运营图形作品相关的服装等产品网店页面等。
　　申请人在异议程序中的主要答辩理由：被异议商标与原异议人主张的作品在构成要素、图形构造、整体外观等方面区别明显。被异议商标早在2019年5月5日就创作完成任务，并于2019年10月24日申请版权登记，申请人对被异议商标图形享有著作权。原异议人图形主要使用在音乐等相关服务上，在第25类相关商品上不具有知名度。被异议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。申请人申请注册被异议商标具有真实的使用意图，不具有主观恶意或存在不良目的。被异议商标的申请注册未违反《商标法》的规定。综上，申请人请求对被异议商标予以核准注册。
　　申请人在异议程序中提交的主要证据：作品登记证书。
　　不予注册决定认为：被异议商标“图形”指定使用商品为第25类“鞋（脚上的穿着物）；袜；服装；手套（服装）”等。异议人引证在先注册第44048314号、第44048303号、第44048312号、第44048311号“图形”商标，核定使用商品和服务为第9类“音乐CD盘；预先录制好的音乐DVD盘；CD盘（音像）”等、第14类“未加工或半加工贵金属”、第28类“玩具；游戏器具”等、第41类“音乐主持服务；娱乐服务（现场音乐表演性质）”等。被异议商标与异议人前述引证商标指定使用的商品和服务在功能、服务内容等方面有较大区别，不属于类似商品和服务，因此未构成类似商品服务上的近似商标。异议人引证在先申请第44137566号“图形”商标（引证商标），指定使用商品为第25类“上衣；服装”等。被异议商标指定使用的“皮衣；服装；防水服；鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；围巾；婚纱”商品与异议人该件引证商标指定使用商品在功能用途、生产销售渠道等方面相近，已构成类似商品。被异议商标与异议人引证商标在构图要素、设计风格、外观上近似，已构成近似商标。因此，被异议商标使用在上述类似商品上，与异议人引证商标构成了类似商品上的近似商标，易造成相关公众混淆误认。被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（七）（八）项所指标志。异议人称被异议商标的申请注册侵犯其“图形”美术作品的在先著作权。异议人所称的“图形”美术作品具有一定独创性，属于《著作权法》所称的作品。异议人提供的“图形”系列商标注册证明材料扫描件、在百度网中以“棉花糖”为关键词进行检索的网页资料、异议人创始人的经纪人出具的关于“图形”美术作品创作的相关说明扫描件及翻译件、异议人创始人“MARSHMELLO”的专辑介绍、异议人创始人“MARSHMELLO”在中国参加的部分演出信息及其相关报道等光盘证据表明，异议人对该“图形”美术作品享有在先著作权。被异议商标与该美术作品在构图要素、设计风格、细节特征、视觉效果等方面高度相似，已构成实质性近似。上述美术作品作为商标已经获准注册并在商业活动中实际使用，且在中国市场已为相关公众知晓，被异议人有接触到该作品的可能。因此，被异议人未取得著作权人许可申请注册被异议商标，已构成对异议人享有在先著作权的侵犯。依据《商标法》第三十一条、第三十二条、第三十五条规定，我局决定：被异议商标不予注册。
　　申请人复审的主要理由：被异议商标与引证商标在构成要素、图形构造、整体外观等方面区别明显，未构成相同或类似商品上的近似商标。被异议商标为申请人独创，经过长期的实际使用，具有很高的知名度和影响力，并与申请人建立一一对应关系。被异议商标与原异议人主张的作品区别明显，未侵犯其著作权。综上，申请人请求对被异议商标予以核准注册。
　　申请人向我局提交了以下主要证据：申请人关联公司声明文件、申请人提供的被异议商标产品销售记录材料。
　　我局受理申请人的不予注册复审申请后，书面通知原异议人提出意见。原异议人在规定期间内发表了书面意见，主张被异议商标不予注册。
　　经复审查明:1、被异议商标由申请人于2021年1月19日申请注册，指定使用在第25类“鞋（脚上的穿着物）；袜；服装”等商品上，经审查予以初步审定并公告。后原异议人对其提出异议，经异议审查决定，被异议商标不予核准注册。
　　2、引证商标由原异议人于2020年2月20日申请注册，指定使用在第25类“上衣；服装；鞋（脚上的穿着物）”等商品上，现处于注册申请审查程序中，为在先申请商标。
　　以上事实有商标档案在案佐证。
　　我局认为，《商标法》第七条系总则性规定，其立法精神已体现在《商标法》的相关具体条款中。根据当事人的理由、事实和请求，结合不予注册决定，本案的焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条所指损害他人在先权利之情形。
　　关于焦点问题一，被异议商标与引证商标在表现形式、视觉效果等方面相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“服装”等商品与引证商标核定使用的“服装”等商品属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众误以为商品的来源存在关联，从而引起混淆，故被异议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。由于引证商标属于在先申请商标，故被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十一条的规定。
　　关于焦点问题二，原异议人提交的证据大麦网2016年MARSHMELLO的演唱会宣传照片中显示其主张的图形作品；2017年的网易云音乐微博发表的MARSHMELLO的相关音乐信息、上海百威风暴电音节、本地宝网等也显示了其主张的图形作品，上述证据加之原异议人其他在案证据可以证明，被异议商标申请日前，原异议人就将其主张的图形作品公开发表并使用。虽然申请人提交的2019年10月24日登记的著作权登记证书显示被异议商标图形于2019年5月5日创作完成，2019年7月26日首次发表，但该著作权登记证书上的形成时间均晚于原异议人提交的前述证据显示的时间，故申请人在无其他证据足以推翻原异议人证据的情况下，我局对原异议人所主张的图形作品的著作权予以认可。被异议商标与原异议人所主张的著作权图形在表现形式、视觉效果等方面相近，构成实质性近似。且申请人有机会接触到原异议人的作品。申请人未经许可，将与他人享有在先发表使用的图形作品构成实质性近似的图形作为被异议商标申请注册，损害了原异议人对该图形享有的在先著作权。综上，被异议商标的注册申请已构成《商标法》第三十二条所指损害他人在先著作权之情形。另，原异议人还主张被异议商标侵犯了其商品化权益，因缺乏事实依据，我局不予支持。
　　此外，被异议商标并不带有欺骗性，从而易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，标识本身亦不会对社会主义道德风尚或我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项之规定。原异议人主张被异议商标的注册申请违反《商标法》第四条、第四十四条第一款的规定及其他主张，因缺乏相应的事实依据，我局不予支持。
　　综上，申请人所提复审理由不成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在复审商品上不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。