申请人：山东福茂装饰材料有限公司【原名义：临沂福茂装饰材料有限公司】
　　委托代理人：山东和和商标事务所有限公司
　　
　　被申请人：王齐山
　　委托代理人：芜湖知行商标事务有限公司
　　
　　申请人于2018年11月30日对第26849477号“中皖福猫 ZHONGWANFUMAO及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：“福猫”商标为申请人独创并最早使用、在先注册，直至今日已具有一定知名度。争议商标与申请人的第7701677号“福猫”商标、第8224920号“福猫 FUMAO”商标、第17482740号“福猫 FUMAO”商标（以下分别称引证商标一、二、三）构成类似商品上的近似商标。二、被申请人与申请人属同一行业，其在明知申请人“福猫”商标的情况下仍申请注册争议商标，具有主观恶意和不正当目的，违反了诚实信用原则，是对申请人商标的恶意抢注，是不正当竞争行为，会造成诸多不良影响。综上，根据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条等规定，请求对争议商标予以无效宣告。
　　申请人提交了以下主要证据（为光盘形式）：
　　1、申请人取得的各类证书、检测报告及所获荣誉等资料；
　　2、申请人办公、产检、产品宣传单页等图片资料；
　　3、申请人广告宣传资料；
　　4、领导视察申请人公司照片；
　　5、申请人销售资料。
　　我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局于2019年2月27日通过第1637期《商标公告》进行了公告送达。被申请人于2019年3月4日至我局领取了答辩通知。
　　被申请人答辩的主要理由：争议商标由被申请人独创，显著性强，已获得国家版权登记保护。争议商标经多年使用未和申请人发生利益纷争，无任何不良社会影响。争议商标和各引证商标不构成近似商标。被申请人与申请人所处地域不同，其注册争议商标无主观恶意，不会造成消费者的混淆误认。申请人提交的证据不足以证明其商标在争议商标申请注册前已产生一定影响，也不能证明被申请人以不正当手段抢注申请人商标，致使申请人利益受到损害。请求维持争议商标注册。
　　被申请人提交了以下主要证据：宣传单页（为彩色打印件形式）。
　　申请人质证的主要理由：被申请人所称的争议商标作品登记时间远晚于各引证商标的申请及注册时间，且汉字“中皖福猫”不受版权法保护。被申请人提交的证据难以证明争议商标已使用多年，且不能证明其没有模仿复制申请人商标的恶意。
　　经审理查明：
　　1、争议商标由被申请人于2017年10月12日申请注册，2018年10月21日取得注册，核定使用在第19类木材等商品上，商标专用期至2028年10月20日止。
　　2、申请人引证商标一、二、三均于争议商标注册申请日之前取得注册，分别核定使用在第19类木材、水泥等商品上，商标专用期分别至2020年11月20日、2021年4月27日、2026年11月13日止。至本案审理时，申请人名义已被依法核准由临沂福茂装饰材料有限公司变更为山东福茂装饰材料有限公司。
　　以上事实有商标档案予以佐证。
　　我局认为，鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。
　　申请人请求宣告争议商标无效所援引的《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条的立法精神在商标法实体条文中均有所体现。根据法定职能，我局将适用商标法的相关条款对本案进行审理。鉴于引证商标一、二、三均于争议商标注册申请日之前取得注册，故申请人关于争议商标与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标的理由，实属2013年《商标法》第三十条调整范畴，而非由2013年《商标法》第三十一条所调整。
　　依据当事人陈述的事实、理由及在案证据，本案的焦点问题为：一、争议商标与引证商标一、二、三是否构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册是否违反2013年《商标法》第三十二条的规定。
　　关于焦点问题一，我局认为，首先，争议商标核定使用的木材等商品与引证商标三核定使用的水泥等商品在所用原料、功能等方面存在一定差异性，不属于同一种或类似商品。因此，争议商标与引证商标三未构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　其次，争议商标核定使用的石膏板商品与引证商标一、二核定使用的木材等商品在所用原料、功能等方面存在一定差异性，不属于同一种或类似商品。因此，在石膏板核定商品上，争议商标与引证商标一、二未构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　争议商标核定使用的木材等其余商品与引证商标一、二核定使用的木材等商品在功能用途、销售渠道等方面具有一定共同性，属于同一种或类似商品。争议商标由中文“中皖福猫”、拼音“ZHONGWANFUMAO”及猫图形构成，中文为其显著认读部分。争议商标的显著认读中文“中皖福猫”完整包含了引证商标一中文“福猫”及引证商标二的显著认读中文“福猫”，他们在汉字构成、呼叫、含义等方面较为相似，已构成近似标识。因此，在木材等其余商品上，争议商标与引证商标一、二共存于市场，易使相关公众误认为是源自同一主体的系列商标，或者之间存在某种特定联系，从而产生误认、误购，已分别构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　关于焦点问题二，我局认为，首先，2013年《商标法》第三十二条所保护的现有在先权利是指除商标权以外的其他在先权利。本案中，申请人并未明确其除了在先商标权以外，还享有何种在先权利，因此，申请人该项主张我局不予支持。
　　其次，在石膏板核定商品上，申请人提交的在案证据均非是在争议商标核定使用的石膏板商品或与之相类似商品上的宣传和使用证据，不足以证明申请人的“福猫”商标在争议商标注册申请日之前经宣传和使用，在争议商标核定使用的石膏板商品或与之相类似商品上已具有一定知名度。因此，在石膏板核定商品上，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条后半句所指情形。
　　在木材等其余核定商品上，鉴于2013年《商标法》第三十二条后半句是对未注册商标予以保护的条款，而本案引证商标一、二为已注册商标，且我局对其基于注册形成的在先商标权利已通过2013年《商标法》第三十条予以保护，故对争议商标在木材等其余核定商品上不适用2013年《商标法》第三十二条后半句审理。
　　此外，尚无充分证据证明争议商标的申请注册行为已构成2013年《商标法》第四十四条第一款所禁止的情形，申请人依据上述条款的相关主张不能成立。另，商标权与著作权所保护的客体不同，争议商标是否取得著作权并非是判断商标近似与否的考量因素。
　　依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款、第四十四条第三款、第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标在石膏板核定商品上予以维持，在木材等其余核定商品上予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。