申请人：能量饮料有限责任公司
　　委托代理人：鸿鹄知识产权代理（北京）有限公司
　　被申请人：广州黑卡食品饮料有限公司
　　委托代理人：广州朋有商标代理有限公司
　　
　　申请人于2019年03月12日对第16135131号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：
　　1、申请人是“BURN”系列商标的所有人和创造者，经过长期、广泛的使用，“BURN”系列品牌饮料产品在全球范围内享有较高的知名度和美誉度。争议商标与申请人第1784200号“burn及图”商标（以下称引证商标一）、第1779063号“热点及图”商标（以下称引证商标二）、第1799504号“BURN”商标（以下称引证商标三）构成了类似商品上的近似商标。
　　2、争议商标的注册申请侵犯了申请人的火焰图形作品的在先著作权，具有恶意，违反了诚实信用原则。
　　综上，申请人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，宣告争议商标无效。
　　申请人提交了以下主要证据（光盘证据）：
　　1、“BURN”品牌的介绍及中文翻译；
　　2、有关“BURN”系列品牌的产品介绍及媒体、网站宣传报道；
　　3、有关“BURN”系列品牌商业推广战略计划研讨文件；
　　4、关于“BURN”系列品牌的能量饮料在土耳其、俄罗斯、奥地利、西班牙的产品包装照片（生产日期早于争议商标申请日期）；
　　5、互联网关于“BURN”系列品牌赞助路特斯F1车队的报道；
　　6、关于“BURN”及“饮料”的国家图书馆检索报告复印件（原件备查）；
　　7、申请人在世界范围包括美国、欧盟等主要国家的商标注册列表即中文摘译；
　　8、申请人在中国的商标注册信息；
　　9、（2018）“BURN”系列品牌饮料在海购平台销售的信息公证件（原件备查）；
　　10、2018年第8期《中国商标》广告；
　　11、引证商标一、二、三信息业；
　　12、被申请人申请商标信息清单打印件；
　　13、北京市高级人民法院有关“SNOW PEAK”商标异议复审行政案的评析；
　　14、在先行政判决。
　　被申请人答辩的主要理由：
　　1、被申请人是诚实合法的经营者，于2007年在广州成立，是一家集批发和零售贸易饮料食品技术开发为一体的综合性公司。申请注册争议商标旨在保护商标，发展品牌。争议商标经过被申请人的长期宣传与使用，已与被申请人形成了紧密联系，其产品已经受到了广大客户的认可与青睐。
　　2、争议商标为被申请人独立自主设计，其设计来源、组成元素、整体外观与申请人的三引证商标有明显区别，未构成近似商标。且争议商标与三引证商标核定使用在不同类别的商品上，未构成类似商品上的近似商标。
　　3、被申请人早在2008年已经创作了《黑卡6小时系列（黑卡6小时%2FRECCA 6 HORAS）》，并在2012年进行了著作权登记，且被申请人已对其产品饮料申请了外观专利。争议商标的注册未侵犯申请人的著作权，申请人没有提供任何证据证明其享有在先著作权，被申请人对其所述著作权不予认可。
　　4、申请人提交的在案证据主要为其品牌在中国以外地区的使用情况，无法证明各引证商标在中国的知名度，与本案缺乏关联性。申请人提交的证据13、14是在先判决书与裁定书不能成为本案审理的当然依据，与本案缺乏关联性。况且，申请人提交的证据多来源于网络，易于篡改，缺乏真实性，被申请人对此不予认可。
　　5、被申请人已与北京、上海、重庆、广东、广西、河南、黑龙江、吉林、江苏等全国各地多家经销商签订了销售“火焰”图形、“黑卡”、“黑卡6小时”系列产品，被申请人的系列产品的市场销量较高。被申请人为维护自身合法权益亦进行了维权活动。
　　综上，争议商标具有独创性，经过被申请人的宣传使用，已成为被申请人的企业形象和重要资产。如果争议商标被宣传无效，将会对被申请人造成巨大的经济损失，被申请人恳请对争议商标予以维持。
　　被申请人提交了以下主要证据（光盘证据）：
　　1、争议商标与各引证商标档案；
　　2、百度百科对“黑卡6小时”介绍、被申请人官网介绍；
　　3、巴西州长视察照片、巴西使馆人员与被申请人产品照片；
　　4、被申请人总经理接受媒体采访照片、杨洁篪外长亲临展台照片；
　　5、著作权登记证书；
　　6、外观设计专利评价报告；
　　7、黑卡六小时广告拍摄协议、黑卡六小时TVC导演分镜表；
　　8、食品标签检验报告以及产品检验报告；
　　9、2013年-2016年部分销售合同、发票；
　　10、被申请人在《糖烟酒周刊》部分刊登内容；
　　11、被申请人获奖照片；
　　12、被申请人维权报道及相关行政处罚决定书。
　　针对被申请人答辩理由及证据，申请人提出如下质证意见：
　　1、争议商标与引证商标一、二、三构成了相同或类似商品上的近似商标。申请人提交的在案证据足以证明申请人自2000年起就已经对“BURN”系列品牌进行了在先使用和宣传，早于被申请人成立的时间2007年。
　　2、被申请人提交的证据均晚于申请人使用“BURN”系列品牌的在先使用时间，被申请人提交的证据3、4照片的真实性无法判断，且未体现争议商标。被申请人提交的证据5、6著作权登记证书、外观设计仅为形式审查，相关机构并不对图形是否侵犯他人在先权利进行实质审查；包括证据7-9中的广告拍摄协议、产品标签、合同、发票均无法说明被申请人对争议商标享有在先权利，也无法证明争议商标经过使用具有知名度。
　　3、申请人提交的在案证据可以证明申请人通过商标包装、媒体宣传、商标申请注册等方式对火焰图形进行了率先的公开发表及大量使用，申请人享有在先著作权。争议商标的注册侵犯了申请人的在先著作权。
　　4、被申请人大量抄袭申请人品牌，具有一贯、持续的抄袭恶意，其行为违反诚实信用原则。
　　综上，申请人恳请对争议商标予以无效宣告。
　　申请人在质证中提交了相关中文媒体2008、2012年有关申请人火焰作品报道的网页公证书。
　　经审理查明：
　　1、争议商标由被申请人于2015年1月12日提出注册申请，指定使用在第5类人用药、放射性药品等商品上，2016年3月28日获准注册。
　　2、在争议商标申请日之前，引证商标一、二、三均已获准注册，分别核定使用在第32类水（饮料）、制饮料用糖浆等商品上。至本案审理时，引证商标一、二、三均为申请人名下有效注册商标。
　　以上事实有商标档案及在案证据予以佐证。
　　我局认为，争议商标获准注册日期为2016年3月28日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2013年《商标法》进行审理，相关程序问题适用2019年《商标法》进行审理。鉴于2013年《商标法》第七条为总则性条款，其立法精神已体现在《商标法》的具体条款中，我局将根据当事人的评审理由、提交的证据适用2013年《商标法》的相应具体条款予以审理。
　　1、鉴于在争议商标申请日之前，引证商标一、二、三均已获准注册，故本案适用2013年《商标法》第三十条进行审理。
　　争议商标图形指定使用的第5类人用药、放射性药品等商品与引证商标一、二、三核定使用的第32类水（饮料）、制饮料用糖浆等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在区别，其不属于同一种或类似商品。争议商标与三引证商标若在上述非同一种非类似商品上共存，一般不易引起相关公众的混淆、误认。因此，争议商标与三引证商标未构成2013年《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。
　　2、申请人认为争议商标的注册损害了其火焰图形作品的著作权。《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。所谓独创性，系指该智力成果由作者独立创作完成，且具备基本的智力创作高度。本案中，申请人主张享有著作权的图形为日常生活中常见火焰图形，整体设计过于简单，不具有独创性，因此，并未构成《著作权法》意义上的美术作品，故争议商标的注册未构成对申请人所主张的在先著作权的损害。
　　3、2013年《商标法》第四十四条第一款所要禁止的是扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等商标的注册行为。本案争议商标的注册不属于此类情形，故申请人的该项主张不能成立。
　　综上，申请人无效宣告理由不成立。
　　依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标予以维持。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。