申请人：索尔马代克有限公司；费列罗有限公司
　　委托代理人：棐兰德知识产权代理（北京）有限公司
　　被申请人：广东邦辰乐享食品有限公司
　　
　　申请人于2021年09月08日对第23286553号“趣享蛋 含新奇玩具 FOR BOYS及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：争议商标与申请人在先注册的第1546489号“奇趣蛋”商标（以下称引证商标一）、国际注册第858042号图形商标（以下称引证商标二）、国际注册第728472号图形商标（以下称引证商标三）、国际注册第1288269号“KINDER JOY及图”商标（以下称引证商标四）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请人商标经过大量宣传使用已具有极高知名度，申请人与引证商标一至四已形成一一对应关系。争议商标是对申请人引证商标一、四的摹仿。被申请人申请争议商标的主观性存在恶意，其旨在通过摹仿等手段，混淆消费者，谋取暴利，违反了诚实信用原则。申请人在先引证商标的包装作为其区别商品来源的显著特征，从而足以被认定为知名商品特有包装、装潢，申请人就该知名商品特有包装、装潢享有在先权利，同时拥有在先著作权。争议商标注册申请构成损害他人现有的在先权利。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
　　申请人提交了以下主要证据（光盘）：
　　1、申请人与关联公司费列罗有限公司主体资格证明认证件；
　　2、申请人在先商标信息；
　　3、申请人及其子公司经销协议、采购证明、发票清单；
　　4、申请人子公司审计报告截页、广告代理协议；
　　5、申请人子公司路演业务费用证明、广告宣传材料；
　　6、相关判决书及裁定书；
　　7、申请人受保护记录等。
　　我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
　　经审理查明：1、争议商标由广东邦辰食品有限责任公司于2017年3月24日提出注册申请，经异议于2019年10月21日获准注册，核定使用在第30类“茶饮料；谷类制品；食品用糖蜜”等商品上，后注册人名义变更为广东邦辰乐享食品有限公司，专用权有效期至2028年3月20日。
　　2、引证商标一于争议商标申请日前获准注册，核定使用在第30类蜂蜜、谷类制品等商品上，现为有效注册商标并为申请人所有。
　　3、引证商标二、三于争议商标申请日前获准在中国的领土延伸保护，核定使用在第30类茶、西米、蜂蜜等商品上，现均为有效注册商标并为申请人所有。
　　4、引证商标四于争议商标申请日前获准在中国的领土延伸保护，核定使用在第30类巧克力和巧克力制品等商品上，现为有效注册商标并为申请人所有。
　　以上事实有商标档案在案佐证。
　　我局认为，申请人所提《商标法》第七条的规定在《商标法》具体条款中已有体现，我局适用《商标法》具体条款对本案进行审理。
　　争议商标与引证商标二、三在文字构成、呼叫方面等存在差异，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用商品与引证商标四核定使用商品不类似，未构成使用在类似商品上的近似商标。
　　争议商标核定使用的谷类制品、食品用糖蜜商品与引证商标一核定使用的蜂蜜、谷类制品等商品属于同一种或类似商品，争议商标与引证商标一在文字构成、呼叫方面相近，已构成近似标识。争议商标若与引证商标一共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为上述商标标识的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆。争议商标与引证商标一已构成《商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
　　争议商标指定使用的“茶饮料”商品与引证商标一核定使用的全部商品不属于同一种或类似商品，在该项商品上，争议商标与引证商标一未构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　鉴于我局已适用《商标法》第三十条对申请人在谷类制品、食品用糖蜜商品上的在先商标权利予以保护，故在前述商品上不再适用《商标法》第十三条第三款的规定进行审理，下文仅针对在茶饮料商品上争议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第三款的规定进行评述。本案中，申请人在案证据不足以全面反映在争议商标申请注册前，申请人的引证商标一、四所指定使用的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，亦不足以证明在争议商标申请注册日前，申请人的引证商标一、四已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有为公众所熟知商标所应有的广泛影响力、知名度以及声誉。故申请人请求认定引证商标一、四为公众所熟知的商标的理由，因缺乏事实依据，我局不予支持。争议商标的注册应不致误导公众从而损害申请人的利益，故未违反《商标法》第十三条第三款的规定。
　　《商标法》第三十二条所指的“在先权利”是指，在争议商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括著作权等。争议商标与涉案作品相比，虽然二者在设计风格、构图元素及其组合关系方面较为接近，但著作权法保护的是作品的具体表达方式而非蕴含的设计理念和抽象风格。因此，即使争议商标与涉案作品存在商标法意义上的近似关系，但二者在具体表达方式上呈现出的差异，仍使其在著作权法意义上存在明显区别，不应认定为二者构成实质性相似。因此，对申请人有关争议商标的申请注册构成对其现有在先著作权的损害的主张，我局不予支持。知名商品的特有包装、装潢是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品包装、装潢，但该包装、装潢已经作为商标注册的除外。如果一个标志已经注册为商标，则应通过《商标法》有关商标专用权的规定予以保护，不再作为“知名商品特有包装、装潢”进行保护。申请人主张享有知名商品特有包装、装潢权的包装样式已经作为商标在巧克力和巧克力制品、糖等同类商品上获准注册，故申请人该项主张我局不予支持。
　　本案尚无证据表明争议商标的申请注册带有欺骗性，易使公众产生误认。因此，争议商标的注册申请未构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形，申请人的此项主张，我局不予支持。
　　《商标法》第四条是关于商标专用权的主体和取得商标专用权的途径之规定，申请人关于争议商标的申请注册违反该条款规定的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。《商标法》第四十四条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，是指在申请注册商标时向商标局采取了欺骗行为，或存在其他扰乱注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或以其他方式谋取不正当利益的手段，申请人主张该条款缺乏充分事实依据，故我局不予支持。
　　综上，申请人无效宣告理由部分成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标在茶饮料商品上予以维持，在谷类制品、食品用糖蜜商品上予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。