申请人：冰锐实业（广东）有限公司
　　委托代理人：高大状商标事务所（广州）有限公司
　　原异议人：巴卡迪及其有限公司
　　委托代理人：高露云(北京)知识产权代理有限公司
　　
　　申请人不服我局(2020)商标异字第0000047748号不予注册决定，于2020年06月28日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人在异议阶段的主要理由：一、原异议人的“冰锐”、“BREEZER”预调鸡尾酒在中国经过长期宣传使用，具有一定的知名度，且“冰锐”与“BREEZER”中英文商标已经形成唯一对应关系。二、被异议商标侵犯了原异议人对蝙蝠图形作品及冰锐美术作品所享有的在先著作权，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十二条的规定。三、被异议人侵犯了原异议人在“含酒精饮料”商品上已达到驰名的第206954号、国际注册第898514号图形商标（以下称引证商标一、二）、第624847号、第11728310号“BREEZER”商标（以下称引证商标三、四）、第3121488号、第11715017号“冰锐”商标（以下称引证商标五、六）的商标权益，违反了《商标法》第十三条第三款的规定。四、被异议人的股东同时也是一家商标代理公司的股东，被异议人及其关联公司大量抄袭他人知名商标，违反诚实信用原则，被异议商标带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，并且会造成不良社会影响，被异议商标是以不正当手段试图取得注册的商标，违反了《商标法》第七条、第三十条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第四十四条第一款和第十九条第四款的规定。综上，原异议人请求依据上述事实和理由，不予核准被异议商标的注册。
　　原异议人提交了以下主要证据（光盘）：
　　1、百加得公司历史、品牌数据分析报道摘译、《中国商贸》、《上海商业》摘页、《世界品牌实验室》公布的2005至2017年世界500强名单；2、冰锐BREEZER宣传材料、渠道手册、品牌手册；3、百加得中国介绍、企业信用信息；4、商标授权书、销售票据及声明书；5、国家图书馆科技查新中心有关冰锐BREEZER酒的检索报告；6、审核证书、检验报告；7、宣传视频截图、新闻报道；8、2002年4月18日冰锐标签设计底稿、2011年1月12日百加得冰锐朗姆酒预调酒标签设计稿、2013年7月8日上海市食品标签认可证明；9、被申请人的企业信用信息；10、被异议人及其关联公司抄袭品牌列表。
　　不予注册决定认为，被异议商标“冰锐BREEZER及图”指定使用于第39类“汽车出租；能源分配”等服务上。原异议人引证在先经国际注册并领土延伸至中国受保护的第898514号图形、在先注册的第3121488号“冰锐”、第624847号“BREEZER”等系列商标核定使用于第33类“含酒精的饮料(啤酒除外)”等商品上。双方商标指定使用的商品或服务区别明显，不属于类似商品或服务，因此双方商标未构成使用于类似商品或服务上的近似商标。本案中，原异议人称被异议人申请注册被异议商标侵犯其著作权，根据原异议人提供的产品图片、冰锐朗姆预调酒标签设计稿、《蝙蝠图形》美术作品使用证据、冰锐产品使用广告等证据材料可以证明原异议人对《蝙蝠图形》作品享有在先著作权，经原异议人广泛宣传推广及使用，已在国内公众中具有较高知名度，因此被异议人具有接触该作品的可能。被异议商标图形部分与原异议人的美术作品在构成要素、表现形式、视觉效果等方面几乎完全相同，已构成实质性近似。因此被异议人申请注册被异议商标已构成对原异议人在先著作权的侵犯。依据《商标法》第三十二条、第三十五条规定，被异议商标不予注册。
　　申请人复审的主要理由：首先，本案原异议人并未提供《蝙蝠图形》的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等初步证据，其提供的含有《蝙蝠图形》的广告宣传材料不能证明其为图形作品的权利人。其次，被异议商标图形部分与原异议人主张的《蝙蝠图形》未构成实质性近似。再次，在被异议商标申请日之前，原异议人的《蝙蝠图形》并不具有知名度，申请人对原异议人所主张的作品无接触的可能。最后，原异议人所主张的《蝙蝠图形》形成于1862年，已超出《著作权法》规定的保护期限。另外，已有在先异议和异议复审裁定认定不构成对原异议人在先著作权的侵害，本案证据与在先裁定基本相同。因此被异议商标并未侵犯原异议人的在先著作权。
　　申请人提交了以下主要证据（复印件）：
　　1、广州基正投资有限公司及申请人的企业信息；2、第4047657号商标的详细信息及转让公告；3、商评字[2019]第238032号《关于第4047657号图形商标无效宣告请求裁定书》；4、原异议人所在的列支敦士登为《伯尼尔公约》的成员国；5、《蝙蝠图形》的相关著作权已超出我国《著作权法》保护期限的材料。
　　原异议人提交了如下答辩意见：一、原异议人的“冰锐”、“BREEZER”、“蝙蝠图形”在中国具有较高知名度。申请人及其关联公司恶意抄袭原异议人商标以及包括“加多宝”、“雪花”、“RIO”、“恒大冰泉”、“农夫山泉”、“六个核桃”、“中华”、“黄鹤楼”在内的一百余件商标，其行为具有恶意。二、原异议人提供的商标公告、商标注册证以及商标商业使用证据可以证明其对蝙蝠图形享有在先著作权。申请人所主张的形成于1862年的蝙蝠图形与原异议人主张在先著作权的蝙蝠图形具有不同的表达方式。申请人所列举的在先案例与本案无关，另外，原异议人在上述案例中未主张著作权，原商评委和一中院超出了原异议人的主张对在先著作权进行评述。本案应适用个案审理原则。原异议人的其他答辩意见与异议理由大体一致。
　　经审理查明：
　　1、被异议商标由申请人于2017年9月15日在第39类“航空器出租；汽车出租；船只出租”等服务上提出注册申请，后经本案原异议人提出异议申请，被异议商标在指定服务上不予注册。
　　2、引证商标一、三至六获准注册的日期以及引证商标二在中国获得领土延伸保护的日期早于被异议商标提出注册申请的日期，核定使用在第33类葡萄酒、含酒精的饮料（啤酒除外）等商品上。上述商标的所有人均为原异议人，且均为有效注册商标。
　　以上事实由商标档案予以佐证。
　　原异议人所援引的《商标法》第七条为原则性条款，一般不作为评审的直接法律依据。根据当事人具体评审理由、异议决定及《商标法》的相关规定，我局对本案焦点问题审理如下：
　　一、关于被异议商标与引证商标一至六是否构成同一种或类似商品上的近似商标。本案中被异议商标指定使用的“航空器出租；汽车出租；船只出租”等服务与引证商标一至六核定使用的葡萄酒、含酒精的饮料（啤酒除外）等商品在服务的内容与方式、销售渠道等方面差别明显，且不具有关联性，因此，被异议商标与引证商标一至六未构成《商标法》第三十条规定所指情形。
　　二、关于被异议商标是否违反了《商标法》第十三条第三款之规定，我局认为，本案中原异议人并未就被异议商标申请日前合理期限内，其使用引证商标一至六商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围、广告投入、市场排名等情况充分举证，故依据《商标法》第十四条的规定，原异议人的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册之前，引证商标一至六经过宣传使用已达到为相关公众所熟知的程度。因此，原异议人认为被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第三款规定的主张缺乏事实依据，不能成立。
　　三、关于被异议商标的注册是否损害了原异议人的在先著作权，从而构成了《商标法》第三十二条关于“不得损害他人在先权利”之规定。在本案中，首先，原异议人主张其享有在先著作权的蝙蝠图形表现形式独特，具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。其次原异议人主张其拥有对蝙蝠美术作品的著作权，应提交相应证据予以证明。根据原异议人提供的Bulletproof于2011年1月12日为客户百加得印制的冰锐酒标签设计稿、2013年7月8日上海市标准化协会食品标签审查中心出具的食品标签认可证明，可以证明在被异议商标申请日前，原异议人已在先在葡萄酒、含酒精的饮料（啤酒除外）等商品的包装样本上使用了蝙蝠图形。上述证据可以初步证明原异议人是蝙蝠图形美术作品的著作权人。虽然申请人主张原异议人未提供设计底稿、取得权利的合同以及著作权登记证书等初步证据，但其主张无相反证据予以支持。申请人另外根据其提供的百度百科关于百加得的介绍以及原异议人证据2的渠道手册，认为原异议人所主张的《蝙蝠图形》形成于1862年，已超出著作权法规定的保护期限。关于该项主张我局认为，申请人所提交的上述证据并未涉及蝙蝠图形作品，无法就此判断蝙蝠图形作品的完成时间为1862年。因此，申请人的上述主张我局不予支持。再次，经比较，被异议商标图形与蝙蝠作品表达方式相似。第四，关于申请人是否接触过蝙蝠图案美术作品的问题。本案中，被异议商标图形与原异议人蝙蝠美术作品几近相同，申请人就此不能说明其被异议商标图案的合法性。鉴于上述蝙蝠美术作品在创作完成后，在被异议商标申请日之前已公开发表。鉴于对公开发表的作品，不特定人均有接触其的可能性，故我局合理推定申请人有接触该美术作品的可能。综上，申请人未经原异议人许可或同意，仍然将与原异议人享有著作权的作品组合后作为商标申请注册，已损害了原异议人的在先著作权。
　　原异议人另外主张其对冰锐美术作品所享有的在先著作权，关于该项主张我局认为，无论达到何种审美意义的高度，单字无法上升到美术作品的高度，不构成美术作品。
　　四、原异议人的相关权益已经通过商标法其他条款予以保护的情况下，本案不再适用《商标法》第四十四条第一款的规定。
　　五、目前尚无证据证明申请人注册争议商标违反了《商标法》第十九条第四款的规定。
　　六、尚无充分理由可以认定争议商标容易导致相关公众对服务的内容等特点产生误认；争议商标本身并无对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项之规定。
　　综上，申请人无效宣告理由部分成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在复审服务上不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。