申请人：安徽网翼互联信息技术有限公司
　　委托代理人：网鲸国际知识产权有限公司
　　原异议人：创新先进技术有限公司
　　委托代理人：北京超凡知识产权代理有限公司
　　
　　申请人不服我局(2021)商标异字第0000133817号不予注册决定，于2021年12月03日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人主要异议理由：一、被异议商标与异议人注册的第30488849号“蚂蚁好”商标、第28262559号“蚂蚁海洋”商标、第37828023号“蚂蚁蜻蜓”商标、第26095787号“蚂蚁科技”商标、第16580463号“蚂蚁金睛”商标、第13631558号“蚂蚁金服”商标、第20747951号“蚂蚁金服”商标、第23020043号“蚂蚁金服”商标、第14687133号“蚂蚁金服ANT FINANCIAL及图”商标、第23020488号“蚂蚁金融”商标、第13631559号“蚂蚁金融Ant Financial”商标（以下分别称引证商标一至十一）构成近似商标。二、在被异议商标申请注册日前，异议人的第13602490号“蚂蚁金服”商标、第14687130号“蚂蚁金服ANT FINANCIAL及图”商标（以下分别称引证商标十二、十三）已达到驰名商标的知名度。被异议商标构成对引证商标十二、十三的刻意摹仿。三、被异议人申请被异议商标时，其经营范围包括“商标代理”，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十九条第四款的规定。四、被异议人在知晓“蚂蚁金服”品牌情况下，仍申请注册多枚摹仿“蚂蚁金服”系列商标高度近似的“蚂蚁鲸选”商标，其具有攀附异议人“蚂蚁金服”及他人知名品牌的恶意，其行为有违诚实信用原则。若被异议商标投入使用损害不特定消费者利益和正常的市场经济秩序，并造成不良影响。因此，依据《商标法》第四条、第七条、第十条第一款第（七）、（八）项、第十三条第三款、第十九条第四款、第三十条、第三十一条、第四十四条第一款等相关规定，被异议商标应当不予核准注册。
　　原异议人在异议程序中提交了以下主要证据（光盘）：
　　1、阿里巴巴集团概况、媒体相关报道、部分荣誉证明材料、资质证明文件；
　　2、关联关系证明；
　　3、核心媒体对“蚂蚁金服”的部分报道；
　　4、媒体对支付宝的相关报道材料；
　　5、支付宝所获部分荣誉证明材料；
　　6、支付宝行业地位的证明；
　　7、相关行政裁定书及判决书；
　　8、余额宝所获部分荣誉材料；
　　9、与“余额宝”商标有关的商标异议裁定书；
　　10、关于“蚂蚁金服”商标的使用和宣传材料；
　　11、“蚂蚁金服”品牌广告宣传合同；
　　12、媒体关于“蚂蚁金服”宣传活动的新闻报道；
　　13、被异议人名下商标列表；
　　14、适用十九条第四款的决定或裁定；
　　15、其它相关证据。
　　原被异议人主要答辩理由：被异议商标与异议人各引证商标未构成近似商标。异议人提供的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，异议人已在被异议商标指定使用商品或与之类似商品上将其商标或与之近似的标识作为商标进行了上使用并具有一定影响。被异议商标应予以核准注册。
　　不予注册决定认为：被异议商标与异议人各引证商标在文字构成、读音呼叫和整体外观上有一定区别，故未构成类似商品上的近似商标，并存使用不易造成相关公众混淆误认。异议人称其指定使用在第36类“金融服务”等服务上的“蚂蚁金服 ANT FINANCIAL及图”“蚂蚁金服”商标为驰名商标，被异议人恶意摹仿和抄袭其商标，鉴于被异议商标与上述商标有所差异，未构成近似商标，被异议商标的注册不会误导公众，也不致损害异议人利益，本案不适用《商标法》第十三条的规定。根据异议人提供的在案证据且经查，在被异议商标申请注册时，被异议人经营范围中包含“知识产权和商标代理服务”，虽然至本案审理时被异议人已变更经营范围删除“知识产权和商标代理服务”，但该变更事项发生在被异议商标申请之后，不应视为被异议商标申请注册的障碍已经消除，否则《商标法》第十九条第四款规定的立法目的将因被异议人的规避行为而落空。因此，被异议人在“代理服务”以外的“自动售票机”等商品上申请注册被异议商标的行为已违反《商标法》第十九条第四款的规定。异议人另称被异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（七）（八）项等规定证据不足，我局不予支持。依据《商标法》第十九条第四款、第三十五条规定，我局决定：第41905821号“蚂蚁鲸选”商标不予注册。
　　申请人复审的主要理由：一、申请人并非商标代理机构，其注册被异议商标不违反《商标法》第十九条第四款的规定。二、申请人申请注册了“蚂蚁鲸选”系列商标，并在其他多个类别上获准注册。被异议商标理应获准注册。综上所述，被异议商标应予以核准注册。
　　申请人向我局提交了以下主要证据（打印件）：申请人经营范围变更时间；申请人查询结果等。
　　原异议人向我局提交了相应的意见及证据，并请求对被异议商标不予注册。
　　经复审查明：1、被异议商标由申请人于2019年10月27日申请注册，指定使用在第9类自动售票机；动画片；计算机；计算机外围设备；可下载的计算机应用软件；智能手机；具有人工智能的人形机器人；可下载的计算机游戏软件；移动电源（可充电电池）；可下载的手机应用软件商品上，于2020年9月27日予以初审公告。原异议人在法定期限内提出异议申请。
　　2、引证商标一至十三均早于被异议商标提出注册申请，引证商标一至十一分别核定使用在第9类计算机软件（已录制）等商品上，引证商标十二、十三分别核定使用在第36类保险等服务上。至本案审理时，上述各引证商标均为原异议人所有的有效注册商标。
　　以上事实有商标档案在案予以佐证。
　　我局认为，鉴于原异议人主张的《商标法》第七条规定的内容已体现在《商标法》具体条款之中，我局将根据当事人的理由、事实和请求，适用相应的《商标法》条款予以审理。据此，本案的焦点问题可归纳为：
　　一、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
　　本案中，被异议商标与引证商标一至十一在文字构成、呼叫及整体外观上有一定区别，未构成近似商标。故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
　　二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条第三款规定之情形。
　　本案中，被异议商标与原异议人主张其已为相关公众熟知引证商标十二、十三在整体视觉效果等方面存在一定差异，被异议商标未构成对原异议人引证商标十二、十三的摹仿，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第三款规定之情形。
　　三、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十九条第四款之规定。
　　本案中，根据原异议人提交的在案证据且经查，在被异议商标申请注册时，申请人（被异议人）经营范围包含“知识产权和商标代理服务”，虽然至本案审理时申请人（被异议人）已变更经营范围删除“知识产权和商标代理服务”，但该变更事项发生在被异议商标申请之后，不应视为被异议商标申请注册的障碍已经消除，否则《商标法》第十九条第四款规定的立法目的将因被异议人的规避行为而落空。因此，申请人（被异议人）在“代理服务”以外的“自动售票机”等商品上申请注册被异议商标的行为已违反《商标法》第十九条第四款的规定。
　　四、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。
　　《商标法》第十条第一款第（七）项规定旨在禁止带有欺骗性的文字、图形等作为商标使用和注册。本案中，被异议商标不易使消费者对商品的质量等特点或产地产生误认。因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。
　　五、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。
　　《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。具体是指该标志有害于社会公共准则、良好风气习惯，或指文字、图形、其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案被异议商标其本身并无上述情形，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。
　　六、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册之规定。
　　鉴于我局已适用《商标法》其它条款对被异议商标不予注册，基于原异议人商标已获法律保护的前提下，故对于被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第四十四条第一款的规定，我局不再予以评述。
　　原异议人主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第四条的规定及其它理由均缺乏事实依据，我局不予支持。
　　综上，申请人所提复审理由不成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第十九条第四款、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在复审商品上不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。