申请人：北京五味之精国际贸易有限公司
　　委托代理人：北京鼎诚智信商标代理有限公司
　　原异议人：麒麟株式会社
　　委托代理人：北京金杜知识产权代理有限公司
　　
　　申请人因第17393528号“园及图”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000039910号不予注册决定，于2017年11月06日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
　　原异议人主要的异议理由：
　　1 、原异议人是世界知名的啤酒和饮料制造商，1889年原异议人就设计了麒麟图形并用于啤酒商品上，“麒麟”系列商标具有很高的知名度。
　　2、被异议商标与原异议人的第4096626号“KIRIN”商标（以下称引证商标一）、第383834号图形商标（以下称引证商标二）、第5265已构成使用在类似商品、服务上的近似商标.
　　3、通过原异议人大量、长期的宣传使用，其“麒麟”系列商标具有较高的知名度。被异议商标是对申请人在先使用并具有一定知名度商标的恶意抢注。
　　4、原异议人对麒麟图形享有在先的著作权，被异议商标的注册使用侵犯了申请人的在先著作权权利。
　　5.申请人主观恶意明显。被异议商标与被异议人在先使用商标几乎完全相同绝非巧合。申请人还大量抄袭模仿了其他知名商标，其行为违反了诚实信用原则。
　　综上，原异议人请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款及《民法通则》、《反不正当竞争法》等相关规定，不予核准注册被异议商标的注册申请。
　　原异议人向商标局提交以下主要证据：
　　1、原异议人及其“麒麟”系列商标的销售、广告宣传及媒体报道等证据；
　　2、原异议人商标注册情况；
　　3、原异议人及其关联公司介绍；
　　4、《日汉双解学习词典》摘录；
　　5、在先案例裁定书及申请人注册商标情况等。
　　商标决定认为，被异议商标为“园及图”，指定使用于第43类“餐厅；饭店”等服务上。异议人引证在先注册的第4096626号“KIRIN”商标，指定使用服务为第43类“咖啡馆；饭店”等。双方商标文字构成不同，读音及整体外观区别明显，因而未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。异议人引证在先注册的第383834号、第526586号“图形”商标，指定使用商品为第32类“啤酒；矿泉水和汽水及其它不含酒精的饮料”等。双方商标指定的商品和服务均有各自不同的消费或服务对象，不属于类似商品和服务，因而未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。异议人另称被异议人抢注其商标并侵犯其在先著作权证据不足。本案中，异议人提交的证据可以证明，异议人引证的麒麟“图形”商标显著性较强且经异议人长期使用和宣传已在啤酒行业具有一定影响力，被异议人理应知晓异议人的引证商标，却在其它类别申请注册与异议人引证的麒麟“图形”商标基本相同的被异议商标。被异议人对于上述情况未作出合理解释。被异议人的行为具有明显的复制、抄袭他人商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，违背了《商标法》关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神。因此，被异议商标的申请注册不应予以核准。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：第17393528号“园及图”商标不予注册。
　　申请人主要的复审理由：商标局决定已经认定，被异议商标与原异议人各引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用未损害原异议人的在先著作权，未构成对原异议人在先使用商标的抢注。本案中申请人并不知晓原异议人商标，因此未违反《商标法》的相关规定。申请人已经对被异议商标标识做了版权登记。原异议人商标知名度有限，且本案被异议商标与原异议人商标区别明显因此，被异议商标应予核准注册。
　　申请人向我委提交作品登记证书复印件作为本案证据。
　　原异议人陈述意见与其异议理由基本相同。
　　我委经审理查明:
　　1、被异议商标由申请人于2015年7月9日向商标局提出注册申请，指定使用在第43类餐厅等服务上，获商标局初步审定公告后，本案原异议人提出异议。
　　2、至本案审理时，原异议人的引证商标一、二、三均为有效的在先注册商标，分别核定使用在第43类餐馆等服务、第32类啤酒等商品上。原异议人最早于1987年9月14日向商标局申请注册了第321521号“KIRIN麒麟及图”商标，指定使用在第33类酒等商品上。
　　4、原异议人提交了被异议商标申请注册前，其“麒麟”图形系列商标在《时代报》、《漫步天津》、《大连漫步》等媒体、杂志上的广告图片。
　　以上事实有商标档案及原异议人提交证据在案佐证。
　　《反不正当竞争法》、《民法通则》的有关规定已在《商标法》中有所体现，而《商标法》第七条是总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神已体现在其它具体条款之中。根据当事人的评审理由、提交的证据以及商标局不予注册决定，本案焦点问题可归纳为：
　　1、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成《商标法》第三十条所指在类似商品上的近似商标。
　　关于焦点问题，我委认为，被异议商标由文字“园”、日文文字及麒麟图形组合构成，与引证商标一在文字构成、呼叫等方面区别明显，未构成近似。被异议商标指定使用的餐厅等服务与引证商标二、三核准使用的啤酒等商品在功能用途、服务对象、场所等方面不同，不属于类似商品和服务。故被异议商标与引证商标一、二、三未构成《商标法》第三十条所指使用在类似商品、服务上的近似商标。
　　2、被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第三十二条的规定。
　　首先，原异议人称被异议商标的注册申请损害其在先著作权。对此我委认为，原异议人主张享有在先著作权的“麒麟”图形设计独特，具有一定的独创性，属于著作权法意义上的美术作品。依据我委查明事实可知，本案原异议人最早于1987年9月即向商标局申请注册了含“麒麟”图形商标，并提交了大量原异议人及其“麒麟”系列商标的使用及公开宣传的证据。上述证据表明原异议人在被异议商标申请日之前已经创作完成麒麟图形作品，并在报刊杂志等媒体上公开发表该作品。相对于本案被异议商标而言，在无其他相反证据情况下，应认定原异议人对“麒麟”图形享有在先著作权。原异议人“麒麟”美术作品在先使用并公开发表后，包括申请人在内的公众具有接触到该作品的可能性，同时考虑到被异议商标中的图形部分与原异议人“麒麟”美术作品几乎完全相同，已构成实质性相近。本案申请人仅提交一份2017年的作品登记证书，该证据不足以证明被异议商标系其自行创作或合理来源于其他主体。故在未得到著作权人许可的情况下，申请人将他人享有著作权的美术作品作为被异议商标申请注册，已构成《商标法》第三十二所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。
　　其次，原异议人称被异议商标是对其在先使用并有一定影响商标的抢注。对此我委认为，原异议人提交的在案证据均为其“麒麟”系列商标在啤酒、饮料等商品上的宣传使用证据，尚不足以证明在被异议商标申请注册前，原异议人在与被异议商标指定使用的餐厅等类似服务上使用了“麒麟”系列商标并且具有一定影响。原异议人称申请人违反了《商标法》第三十二条有关“申请商标……，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定之主张缺乏事实依据，我委不予支持。
　　另，原异议人称被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款的规定，缺乏事实依据，我委不予支持。
　　综上，申请人所提复审理由不成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我委决定如下：
　　被异议商标不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。