申请人：奥费特七有限公司
　　委托代理人：上海恒方知识产权咨询有限公司
　　原异议人：乐元素科技（北京）股份有限公司
　　
　　申请人不服我局(2020)商标异字第0000094328号不予注册决定，于2020年10月19日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　原异议人主要异议理由：一、被异议商标与原异议人引证的第13365364号“开心消消乐”商标、第15530168号“消消乐”商标、第18324374号“消消乐”商标（以下分别称为引证商标一、二、三）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、“开心消消乐”及其简称“消消乐”商标经过长期使用宣传，在相关公众中具有很高知名度，相关公众已经将该商标与原异议人建立了一一对应的联系。申请人申请注册被异议商标的行为具有恶意，系对原异议人在先使用并有一定影响商标的恶意摹仿。三、被异议商标的注册带有欺骗性，容易误导公众，导致混淆误认。四、被异议商标的申请注册违背了诚实信用原则。综上，原异议人请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条的规定，不予核准被异议商标的注册。
　　原异议人在异议程序中提交的主要证据（含光盘）：原异议人第28类“开心消消乐”和“消消乐”商标注册信息、商标转让公告；天津乐浣科技发展有限责任公司营业执照及其签署的商标使用授权协议；百度百科中关于乐元素介绍资料；原异议人签署的部分“开心消消乐”运营合同及发票；原异议人签署的部分“开心消消乐”广告发布合同及发票；“开心消消乐”获奖证书、奖杯；在先判决书和裁定书等证据。
　　申请人在异议程序中未提出答辩意见。
　　不予注册决定认为，被异议商标“汤姆猫消消乐园”指定使用在第28类“游戏器具；玩具；扑克牌”等商品上。原异议人引证在先注册第13365364号、第17071716号“开心消消乐”、第15530168号、第18324374号“消消乐”商标核定使用在第28类“游戏器具；视频游戏机；室内游戏玩具”等商品上。被异议商标完整包含原异议人具有一定知名度引证商标的文字“消消乐”，易使消费者将之与原异议人商标相联系，因此双方商标已构成近似商标。被异议商标指定使用的“游戏器具；玩具；体育活动用球；锻炼身体器械；射箭用器具；体育活动器械；游泳池（娱乐用品）;保护垫（运动服部件）；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）；扑克牌”商品与原异议人引证商标核定使用商品属于相同或者类似商品。被异议商标使用在上述商品上，与原异议人引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的其他商品与原异议人引证商标核定使用商品在功能用途、消费对象及生产销售领域等方面均有所不同，不属于类似商品。被异议商标使用在非类似商品上，可以起到区别商品来源的作用，一般不会造成消费者混淆误认。原异议人另称申请人违反诚实信用原则恶意模仿、抢注其“消消乐”商标，以及被异议商标具有欺骗性，其注册和使用易导致不良社会影响证据不足。依据《商标法》第三十条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，我局决定：第33994403号“汤姆猫消消乐园”商标在“游戏器具;玩具;体育活动用球;锻炼身体器械;射箭用器具;体育活动器械;游泳池（娱乐用品）;保护垫（运动服部件）;圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）;扑克牌”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
　　申请人复审的主要理由：被异议商标作为申请人开发的虚拟宠物的系列品牌，为申请人所独创，已与申请人及在先品牌形成了一一对应的稳固联系，与原异议人引证商标无任何关联性。被异议商标未侵犯原异议人的在先商标权，双方标识含义指向不同，区别明显。申请人不存在恶意摹仿、抄袭原异议人商标行为，未违反诚实信用原则。综上，申请人请求对被异议商标予以核准。
　　申请人向我局提交了以下主要证据（光盘）：2010年苹果手机官方发给申请人关于“会说话的汤姆猫”首次上架销售通知；申请人旗下应用下载量的网络媒体报道；申请人与珠海美科合作的协议附件；国家图书馆出具的检索报告；申请人中国商标注册信息列表等证据。
　　我局向原异议人寄送的参加不予注册复审通知书被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，原异议人在规定期限内未提交意见。
　　经复审查明：一、被异议商标由申请人于2018年10月12日提出注册申请，在第28类游戏器具、钓鱼用具等商品上获得初步审定，后被原异议人提出异议申请，我局经审理对其获得初步审定的“游戏器具；玩具；扑克牌；体育活动用球；锻炼身体器械；射箭用器具；体育活动器械；游泳池（娱乐用品）；保护垫（运动服部件）；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品不予核准注册，在其余商品上准予注册。
　　二、在被异议商标申请注册之前引证商标一、二、三均已获准注册，分别核定使用在第28类游戏机、玩具、纸牌等商品上。2017年11月13日引证商标一至三均由我局核准转让至天津乐浣科技发展有限责任公司。时至本案审理之时，引证商标一至三均为有效在先注册商标。
　　三、原异议人提交的于2017年10月21日签订的《商标使用授权书》载明，引证商标一至三所有人天津乐浣科技发展有限责任公司授权原异议人有权无偿使用其旗下“开心消消乐”、“消消乐”等商标，并有权代表授权方独立对任何侵权情形进行维权，包括但不限于无效宣告等。因此，原异议人为本案的直接利害关系人，具备依据《商标法》第四十五条第一款之规定提出无效宣告请求的主体资格。
　　以上事实由商标档案、异议决定及原异议人提交的证据予以佐证。
　　我局认为，《商标法》第七条属于总则性规定，在《商标法》其他实体条款中已有体现，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款进行审理。根据当事人理由、我局查明事实及在案证据材料，本案焦点问题审理如下：
　　一、被异议商标与引证商标一至三是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。本案中，被异议商标指定使用的“游戏器具；玩具；扑克牌；体育活动用球；锻炼身体器械；射箭用器具；体育活动器械；游泳池（娱乐用品）；保护垫（运动服部件）；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”复审商品与引证商标一、二、三分别核定使用的游戏机、玩具、纸牌等商品，属于同一种或类似商品。被异议商标为纯汉字商标“汤姆猫消消乐园”，与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫等方面相近，被异议商标与三件引证商标并存易使相关公众产生混淆、误认，故在上述商品上被异议商标与引证商标一、二、三已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条款系对未注册商标的保护，鉴于原异议人已在同一种或类似商品上在先注册了引证商标一至三，故本案不再适用《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”予以审理。
　　三、被异议商标的注册是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。《商标法》第十条第一款第（七）项指带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。本案中，被异议商标“汤姆猫消消乐园”文字本身并未带有欺骗性，指定使用在游戏器具等商品上也不致使公众对商品的质量等产生误认，原异议人该项理由缺乏事实依据，我局不予支持。
　　综上，申请人所提复审理由不成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
　　被异议商标在复审商品上不予核准注册。
　　申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。